وما يجب ضمانه يوم قبضه لا يوم تلفه سواء كان بجناية أو بغير جناية فذلك نحو المبيعات والأثمان في العقود الفاسدة والسلم الفاسد وما شاكل ذلك ، وما يضمن يوم قبضه إذا تلف بغير جناية أو بجناية كان الخيار لصاحبه كالمغصوبات وما شاكلها.

وتحصيله أن المغصوب لا يخلو إما أن يكون تغير إلى زيادة أو إلى نقصان أو يكون على حاله، فإن تلف وهو على حاله فصاحبه بالخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته يوم التلف أو يوم القبض سواء كان تلفه بجناية أو بغير جناية، وإن كان قد تغير إلى زيادة فالزيادة عندنا في المغصوب غير مضمونة سواء كانت متصلة أو منفصلة إلا بشرطين:

أحدهما: أن يكون التلف بجناية.

والثاني: أن تتقدم المطالبة من صاحبه ويمتنع الغاصب من الرد فيكون امتناعه جناية.

(ح) [قوله: إلا بشرطين]، معناه بأحد شرطين لأنه إذا أتلفه أعني الغاصب فسواء تقدمت المطالبة من صاحبه أو لم تتقدم في أنه يضمن أوفى القيمتين.

(ص) وإن تغير إلى نقصان وتلف وجب على الغاصب قيمته يوم القبض سواء كان تلفه بجناية أو بغير جناية.

والخلط في المتماثلات نقدا كان أو غيره لا يكون استهلاكا إذا استويا في الجنس والنوع والصفة أو الصنعة، ويستوي في ذلك خلط الودائع وخلطها بماله وغيره، والقسمة إلى الخالط، فإن مات الخالط وحكم عليه بتسليمها جملة كانت القسمة إلى من يقوم مقامه من ولي إن مات وحاكم إن حكم بتسليمها.

[حاشية: ومثله ذكر في التحرير في الوديعة، ذكره السيدان رضي الله عنهما].

Shafi 282