أما المعاملات الفعلية التي لم يدل على صحتها دليل، فلا يحكم بترتب الأثر المقصود عليها، كما نبه عليه الشهيد في كلامه المتقدم (1) من أن السبب الفعلي لا يقوم مقام السبب القولي في المبايعات (2)، نعم إذا دل الدليل على ترتب أثر عليه حكم به (3) وإن لم يكن مقصودا.

وثانيا: أن تخلف العقد عن مقصود المتبايعين كثير، فإنهم أطبقوا على أن عقد المعاوضة إذا كان فاسدا يؤثر في ضمان كل من العوضين القيمة (4)، لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه، مع أنهما لم يقصدا إلا ضمان كل منهما بالآخر.

وتوهم: أن دليلهم على ذلك " قاعدة اليد "، مدفوع: بأنه لم يذكر هذا الوجه إلا بعضهم معطوفا على الوجه الأول، وهو إقدامهما على الضمان، فلاحظ المسالك (5).

وكذا الشرط الفاسد (6) لم يقصد المعاملة إلا (7) مقرونة به غير مفسد عند أكثر القدماء.

Shafi 47