بالنص ضرر عام محيط فإن رعاية المصلحة هنا على خلاف مقتضى النص واجبة ولا يمكن الاختلاف فيها.

مثال ذلك: ما لو تترس الأعداء المحاربون بجماعة من أسرانا الذين في أيديهم، وكان يخشى من ترك الأعداء أن يظهروا علينا، فإنه يجوز بل جب رميهم بالسلاح، وإن ترتب عليه قتل من تترسوا بهم من جندنا المعصومة دماؤهم بالنص القرآن القاطع. (ر: المستصفى للغزالي بحث الاستصلاح).

وهذا مثل متفق عليه وقد نص عليه فقهاء المذهب الحنفي، وعللوه بأننا إذا لم نضرب حرصا على أرواح من تترسوا بهم من أسرانا تمكن العدو بذلك من الاستيلاء علينا ثم يقتلهم ويقتلنا. فالتضحية بالأسرى لدفع العدو وانقاذ الناس أهون الشرين. ولكن من حيث النية يجب عندئذ على الرماة في حكم الديانة أن يقصدوا بالرمي العدو، لا من تترس بهم من جماعتنا. (ر: الدر المختار ورد المحتار 223/3).

فأنت ترى أن الشافعية يشترطون للعمل بالمصلحة على خلاف مقتضى النص أن تصل المصلحة إلى درجة الضرورة تطبيقا لقاعدة أهون الشرين في الظروف الطارئة الاستثنائية . وهذا كما قلنا محل اتفاق حتى تجاه النصوص القطعية. أما في الحالات العادية العامة التي هي محل بحثنا فلا مجال عندهم للتقدير الاستصلاحي.

- أما الاجتهادات التي تأخذ بنظرية الاستصلاح، ففيها اتجاهان : الاتجاه الأول: لا يقبل تخصيص النص بمقتضى المصلحة المرسلة ولو كان النص غير قطعي، وهذا هو اتجاه الاجتهاد الحنبلي فدلالة النص وعمومه مقدمان في مذهب أحمد بن حنبل على النظر الى المصلحة، لأن محل النظر إليها إنما هو عند فقدان النص، ولا مجال لنظر إليها عند وجوده. (ر: كتاب "ابن حنبل" للأستاذ الشيخ محمد أبي

Shafi 129