التذكرة (1)، لما سيجئ من الأخبار من التعليل ب‍ " أن الله رضي من الأشياء بالخمس " (2). وفيه نظر.

الاحتمالات فيما لو أبى المالك المصالحة ويحتمل وجوب دفع ما يتيقن (3) الاشتغال به، لأصالة براءة ذمته عن الزائد، مع أن مقتضى يده، أو يد مورثه على الكل وصحة تصرفهما، يقتضي ملكية الكل إلا المقدار المعلوم حرمته، مضافا إلى استصحاب الملكية في بعض الصور، مثل ما لو علم أن مورثه باع مالا ولم يقبضه عدوانا وتردد بين الأقل والأكثر.

ويحتمل وجوب دفع ما يتيقن (4) معه البراءة، لأصالة عدم تملك المشكوك، وأصالة عدم وجوب دفع الزائد عن المتيقن، وعدم تملك الغير له، لا يثبتان جواز تصرفه فيما يشك في تملكه، مضافا إلى ما يشعر به تعليل الخمس في القسم الآتي بقولهم عليهم السلام: " إن الله قد رضي من الأموال (5) بالخمس " (6)، فإن فيه إشعارا باعتبار المقدار الواقعي من الحرام إلا إن الله رضي عنه في هذا المورد بالخمس، ولولاه لوجب إخراج الواقع. ولو كان الحكم مع قطع النظر عن تشريع الخمس هو عدم الاعتبار بالشك، لم يحسن هذا التعليل، حيث إنه ظاهر في بيان التخفيف والترخيص، بل كان تشريعه زيادة تكليف.

Shafi 244