الانتقال إلى الذمي، ولا بعد في ذلك، لكون الاشتراء واقعا على ما فيه (1) الخمس، فليس هذا من تثنية الصدقة المنفية بالنبوي (2).

وإن قلنا بأن المملوك نفس الآثار، وإنما يصح بيع العين في ضمن الآثار فيقع الاشكال في تعلق الخمس، من أن الذمي لا (3) يملك أرضا حتى يخرج خمسها.

ومن صدق أنه اشترى أرضا ولو تبعا وإن لم يملكها حقيقة، ولذا يقال: إنه اشترى الأرض المفتوحة عنوة فعليه الخمس باعتبار استحقاق الأرض تبعا للآثار، فيقابل الأرض من حيث إنها مستحقة غير مملوكة بمال، فعليه خمس ذلك المال.

أخذ الإمام من العين أو الانتفاع ثم إنه ذكر الشهيدان (4): إن الإمام يتخير بين أخذ الخمس من العين، وأخذه من الانتفاع.

وفيه: أنه لا دليل على هذا التخيير للحاكم، بل مقتضى قاعدة الشركة التراضي، ولهذا قيل (5): إنه لعل مرادهما أنه ليس (6) للذمي أن يمتنع من العين ويقبل الانتفاع، وللإمام أن يلزمه باعطاء العين وأن يقبل الانتفاع لو رضى به الذمي، لا أن له أن يلزمه (7) بالانتفاع مطلقا، إذ لم يدل الحديث

Shafi 238