٣٩٨ - وإنما قال مالك (١) إذا حلف بالله لا وطئها واستثنى يكون موليًا (٢)، وإذا حلف لا وطئها وكفّر سقط عنه الإيلاء، وإنما لم يطأ بعد الكفارة فيلزم كما رفع (٣) عنه التهمة هنا بأصعب الكفارات أن يرفعها (٤) عنه في مسألة الاستثناء بتهمته لأجل الامتناع من الوطء، فكذلك يلزم في الثانية لامتناعه أيضًا؛ لأن المكفر أخرج (٥) المال، وفي معناه الصيام (٦) لشدته فلم يتهم، بخلاف المستثنى (٧). قاله بعض الشيوخ، وفيه نظر؛ لأن احتمال قصد غيرها بأن، ولهذا قال أشهب لا ينحل عنه الإِيلاء بالكفارة. وأيضًا المستثنى يحتمل أن يكون قصد باستثنائه (٨) حل (٩) اليمين، ويحتمل أن لا يكون قصد به ذلك، بل التبرك (١٠) ونحو ذلك، والكفارة تحل اليمين بلا شك، وإن كنا لا نعرف (١١) هل قصد

(١) انظر المدونة ٢/ ٣٢١، ٣٢٩.

(٢) إلا أنه له الوطء بدون كفارة.

(٣) سائر النسخ رجع والمثبت من (ح).

(٤) سائر النسخ يدفعها والمثبت من (ح).

(٥) في الأصل: آخر وهو سهو.

(٦) (ب) الصلة.

(٧) (أ) و(ب) المستغني، وهو تحريف.

(٨) (ح) الاستثنائه، وهو تحريف.

(٩) (أ) و(ب) حال، وهو تحريف.

(١٠) (ب) التبري، وهو تحريف.

(١١) (أ) و(ب): لم نعرف.