المسألة الخامسة
في بيع حق التعلي
[م - ١٩] اختلف العلماء في بيع حق التعلي.
فقيل: لا يجوز، وهذا مذهب الحنفية (^١)، وقول المزني من الشافعية (^٢)، واختيار ابن حزم (^٣).
وقيل: بل يجوز، وهو مذهب الجمهور (^٤)، بشرط أن يبين في العقد كل ما يرفع الجهالة والغرر، بحيث يبين قدر الارتفاع، ومتانته، ومادة البناء، ونحو ذلك.
وجه قول الحنفية:
أن حق التعلي ليس بمال؛ لأن المال ما يمكن إحرازه وقبضه، والهواء لا يمكن إحرازه وقبضه.
(^١) الهداية شرح البداية (٣/ ٤٦)، تبيين الحقائق (٤/ ٥١)، حاشية ابن عابدين (٥/ ٥٢)، فتح القدير (٦/ ٤٣٠).
(^٢) مختصر المزني (ص: ١٠٧)، فتح العزيز (١٠/ ٣٢٥)، الحاوي الكبير (٦/ ٤١١).
(^٣) قال ابن حزم في المحلى (مسألة: ١٥٢٢): «ولا يحل بيع الهواء أصلًا كما باع ما على سقفه وجدراته ...».
(^٤) انظر في مذهب المالكية، المدونة (٤/ ٢١٩)، الفواكه الدواني (٢/ ٣١٧)، الشرح الكبير (٣/ ١٤)، التاج والإكليل (٤/ ٢٧٥)، جامع الأمهات (ص: ٣٣٨)، الخرشي (٥/ ٢١).
وفي مذهب الشافعية: انظر مختصر المزني (ص: ١٠٧)، الحاوي الكبير (٦/ ٤١١).
وفي مذهب الحنابلة: المحرر (١/ ٣٤٣)، الإنصاف (٥/ ٢٥١)، المبدع (٤/ ٢٩٣)، شرح منتهى الإرادات (٣/ ٥٤٦)، كشاف القناع (٣/ ٤٠٣).