<355>إلا أن يكون الابن من عشيرتها واختلف أصحابنا في الأب والابن إذا اجتمعا قال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى الابن أحق بتزوجها وقال محمد أحق لأنه يملك التصرف في المال والنفس والابن لا يملك التصرف في مالها وكذا ابن الابن وان سفل ثم الأخ لأب وأم ثم الأخ لأب ثم بنوهما على هذا الترتيب ثم عم الأب لأب وأم ثم عم الأب لأب ثم بنوهما على هذا الترتيب وما ذكرنا كله مذهب أصحابنا رحمهم الله تعالى وقال الشافعي رحمه الله تعالى ليس لغير الأب والجد تزويج الصغيرة والصغير وللولي تزويج الثيب الصغيرة عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وبعد العصبات من الأقارب الولاية عندنا لمولى العتاقة لأنه عصبة ثم عصبة مولى العتاقة وعند عدم العصبة كل قريب يرث الصغير والصغيرة من ذوي الأرحام يملك تزويج الصغير والصغيرة في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى لا ولاية لذوي الأرحام وقول أبي يوسف رحمه الله تعالى مضطرب والأقرب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأم ثم البنت ثم بنت الابن ثم بنت البنت ثم بنت ابن الابن ثم بنت بنت البنت ثم الأخت لأب وأم ثم الأخت لأب ثم الأخ والأخت لأم ثم أولادهم ثم العمات والأخوال والخالات وأولادهم على هذا الترتيب فإذا اجتمع الجد الفاسد والأخت فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى الولاية للجد وبعد هؤلاء مولى الموالاة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى خلافا لصاحبيه وما دام له قريب فالقاضي ليس بولي في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند صاحبيه ما دام له عصبة فالقاضي ليس بولي ثم القاضي إنما يملك نكاح من يحتاج إلى الولي إذا كان ذلك في عهده ومنشوره وإن لم يكن ذلك في عهده ومنشوره لم يكن وليا فإن زوجها القاضي ولم يأذن له السلطان بذلك ثم أذن له بذلك فأجاز القاضي ذلك النكاح جاز استحسانا كالعبد إذا تزوج بغير إذن المولى ثم أذن له المولى بالنكاح فأجاز ذلك النكاح جاز استحسانا والوصي لا يملك انكاح الصغير والصغيرة أوصى إليه الأب في ذلك أو لم يوص وروى هشام عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهو قول مالك إن <356>أوصى إليه الأب جاز له تزويج الصغير والصغيرة وقال ابن أبي ليلى هو ولي في الوجهين ولو كان الصغير أو الصغيرة في حجر رجل يعولهما كالملتقط ونحوه فإنه لا يملك تزويجها ولا ولاية للصبي والمجنون ولا المملوك ولا الكافر على المسلم والفسق لا يمنع الولاية وإذا اجتمع للصغير والصغيرة وليان كالأخوين والعمين فأيهما زوج جاز عندنا وإن زوجاهما على التعاقب جاز الأول دون الثاني وإن زوجها كل واحد منهما من رجل آخر فوقعا أو لم يعلم أيهما أول بطل العقدان وقال مالك رحمه الله تعالى لا ينفرد أحد الوليين بالإنكاح كما لا ينفرد واحد من الموليين في العبد والأمة المعتقة وإن زوجها الأبعد والأقرب حاضر يتوقف على إجازة الأقرب وإن كان الأقرب غائبا غيبة منقطعة جاز نكاح الأبعد عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا غاب الأقرب تنتقل الولاية إلى السلطان والقاضي وقال زفر رحمه الله تعالى لا يزوجها أحد حتى يحضر الأقرب أو يزوجها وكيل الأقرب فإن زوجها وكيل الأقرب حيث هو اختلفوا في جواز نكاحه والظاهر هو الجواز وتكلموا في الغيبة المنقطعة بعضهم قدرها بانقطاع الخبر منه فهي منقطعة وأشار في الكتاب إلى أن أدنى مدة السفر يكفي للانقطاع وهو قول محمد بن مقاتل الرازي رحمه الله تعالى وسفيان الثوري وأبي عصمة سعيد وابن معاذ المروزي رحمهم الله تعالى وعليه فتوى جماعة من المتأخرين منهم القاضي الإمام أبو علي النسفي رحمه الله تعالى قال هو من بخار إلى نسف غيبة منقطعة فإن كان الأقرب حيث هو جوالا لا يوافق على أثره أو كان مفقودا لا يعرف مكانه أو مختفيا في البلدة لا يوقف عليه قال القاضي الإمام أبو الحسن علي السغدي رحمه الله تعالى يكون هو بمنزلة الغائب غيبة منقطعة لأنه لما تعذر الوصول إليه والانتفاع برأيه كان بمنزلة الميت فإن كان زوجها إلا بعد ثم ظهر أنه كان مختفيا

Shafi 175