تحقق الشك في حصول السبب قضى الأصل بالبراءة.

وثالثها: الحكم بضمان النصف، نظرا إلى أن هذا اليد والضرر مع اتحاد الموضوع ينزل (1) منزلة نصف اليد ونصف الإتلاف، لا، بل يدا على النصف وإتلافا للنصف، فينبغي التقسيط دفعا للضررين معا.

ويشكل هذا بأن دفع النصف لا يعقل من مال الغاصب، فلا بد من كونه من المال المشترك، فيرجع إلى دفع مال غير الغاصب بدل الغاصب، فإذا جاز ذلك فلم لا يدفع جميع العوض؟

ويندفع بأن هذا وإن كان كذلك، لكنه ارتكاب لأقل الضررين في الطرفين.

ودعوى: أنه ينبغي ضمان الكل، لغصب أحدهما وعدم منع الاخر، فيكون بمنزلة صاحب الكلب العقور والدابة الشاردة، فإذا أتلف شيئا ضمن صاحبه إذا لم يمسكه، مدفوعة بالفرق من وجهين:

أحدهما: ضعف المباشر هناك دون الفرض.

وثانيهما: إمكان المنع هنا (2) وفي المقام قد لا يمكنه منع صاحبه.

ومن هنا يتخرج وجه رابع وهو الضمان لو علم الاخر به ولم يمنع، فكأنه أدخل الضرر على نفسه مع قدرته على دفعه وإن لم يرض به في قلبه، دون ما لو لم يطلع أو اطلع ولم يقدر فلا ضمان مطلقا، أو في النصف على الوجهين. والحكم محل إشكال، والأخير أقرب الوجوه جدا.

ولو اصطادا صيدا فسمى أحدهما دون الاخر، فعلى التعدد يناط الحكم بتسمية الرامي أو المرسل للكلب، وأما على الاتحاد ففيه وجوه:

أحدها: الإباحة مطلقا، لدخوله في (ما ذكر اسم الله عليه) والفرض اتحاد الصياد.

وثانيها: المنع مطلقا، لأن مع الاتحاد يكون من باب اشتباه العضو الأصلي،

Shafi 80