والأمر الثاني، الذي يمكن ان يدعيه صاحب الجواهر رحمه الله هو أن استئثار الشريك الثاني بالربح يكون بالشرط أي أنه يشترط على الشريك الأول في نفس القرار الواقع بينهما أن ما يزيد من الثمن عن رأسمال الشركة يكون له. وهذا الشرط إن أريد به أن يكون الزائد من الثمن له بحيث يدخل في ملكه ابتداء، فهو شرط باطل على القاعدة، ولا ينفذ ولو وقع الصلح عليه لأنه مخالف لقانون المعاوضة شرعا. وإن أريد به أن يكون الزائد من الثمن ملكا له في طول دخوله في ملك الآخر بنحو شرط النتيجة، فلا بأس به. وكونه معلقا غير مضر إما مطلقا أو في باب الشروط خاصة.

وعلى أي حال سواء كان هذا الوجه منطبقا على القواعد أم لا، فهو خلاف ظاهر الرواية لأن مقتضاه فيما لو لم يحصل

........................................ صفحة : 200

من مال الشركة إلا دون رأسمال الشريك الأول أنه لا يستحق الرجوع على شريكه في الباقي مع أن ظاهر قوله في الرواية: وعليك التوى أن التوى بتمامه عليه، وهو يلازم استحقاق القائل للرجوع عليه فيما إذا نقص مال الشركة عن رأسماله. وإلا لما كان التوى على الآخر وحده بل عليهما معا.

ومنها: ما هو المقصود في المقام وهو أن يكون محصل القرار المذكور في الرواية تصدي أحد الشريكين لضمان قيمة مال شريكه وتعهده بخسارته. فمال الشركة باق على ملكية الشريكين معا دون أن ينتقل ملك أحدهما إلى الذمة أو إلى الكلي، غير أن أحد الشريكين يضمن للآخر مالية ماله ويجعل على نفسه تدارك الخسارة، وفي مقابل ذلك يملكه الآخر بنحو شرط النتيجة ما ينتقل اليه من الربح. فينحل القرار بحسب الحقيقة إلى ضمان بالمعنى المقصود من قبل أحد الشريكين لمالية حصة شريكه واشتراط من قبله على الآخر بنحو شرط النتيجة، بأن يكون مالكا لما زاد من ثمن مال الشركة على أصل المال، لا بأن تنتقل إليه الزيادة ابتداء فإنه خلاف قانون المعاوضة بل في طول الانتقال إلى شريكه.

Shafi 152