============================================================
الحضور ولا متغيب ؟ فيه خلاف ، الصحيح أنها لا تسمع(1).
27 - وهكذا سماغ البينة عليه والحكم عليه فيه خلاف ، ثم من ادعى على غائب أو متغيب أو ممتنع، فهل يشترط بعد صحة دعواه بالحق المدعى به آن يذكر إنكار الخصم الغائب ؟ فيه وجهان مشهوران ، العمل على أنه يذكر ليقدر منكرا ، حتى تقوم البينة على منكر ، إذ لا وقع لها على معترف(1).
نصب المسخن]: 2/27 - فاذا نجزت دعواه، هل يحتاج الحاكم في جوابها إلى نصب مسخر يأذن له القاضي في الجواب عن الغائب ؟ فيه وجهان مشهوران آيضا.
قال الشيخ أبو علي : الأصح عدم النطب()، والمختار النصب(2)، لأن الدعوى تستدعي جوابا، وقد تعذر جواب الغائب، فمن ينصبه الحاكم يقوم مقامه منكرا ، إذ أسوأ أحوال الغائب الإنكار .
احالات المدعي): 272 - فإذا أجاب المسخر بالإنكار سمعت بينة المدعي بالحق المدعى به، (1) جواهر السقود :360/2 ، الهذب : 204/2 ، المراجع السايقة.
(2) والراجح من القولين عدم اشتراطه ، لأنه لو سكت وأطلق دعواه ، فالأصح أنها تسع ، لأنه قد لا يطم جحوده وإنكاره في غيبته، ويحتاج إلى إثبات حقه، فيجعل غيبته ككوته ، والقول الثاني : يشترط ذكر الإنكار، وإنا اطلق دعواه فلا تمع ، (انظر: مغني الحتاج : 4 /407 ، حاشية قليوبي وعميرة :4 /208، نهاية المحتاج : 2، الروضة 11 /175) (3) وهو ما عليه المحققون في المذهب ، قال النووي رحمه الله تعالى : والأصح أنه لا يلزم القباضي تصب مخر ينكر على الغائب ، انتهى ، لأنه قد يكون الغائب مقرأ فيكون إنكار المخر كنبا ، والقول الثاني في المذهب يلزم القاضي نصبه لتكون البينة على إنكار منكر، وذكر العبادي وغيره ، بتاء على القول الأول ، أن القاضي تخير بين النصب وعدمه، (انظر: مغفي المحتاج : 4 /407، شح احلى :4 287، نهاية المحتاج: 269/8، الووضة: (4) وأيد هذا القول الشيخ قليوبي ، وقال : والعتد أنه مستحب ، (حاشية قليوبي :4 /208).
Shafi 279