وَ"لا" يَكُونُ "الأَخْذُ بِأَقَلِّ مَا قِيلَ، كَدِيَةِ الْكِتَابِيِّ الثُّلُثُ" إجْمَاعًا لِلْخِلافِ فِي الزَّائِدِ، خِلافًا لِمَنْ ظَنَّهُ إجْمَاعًا١، وَهَذَا لَيْسَ بِصَحِيحٍ٢؛ لأَنَّ قَوْلَهُ يَشْتَمِلُ٣ عَلَى وُجُوبِ الثُّلُثِ وَنَفْيِ الزَّائِدِ. وَالإِجْمَاعُ لَمْ يَدُلَّ عَلَى نَفْيِ الزَّائِدِ، بَلْ عَلَى وُجُوبِ الثُّلُثِ فَقَطْ وَهُوَ بَعْضُ الْمُدَّعَى. فَالثُّلُثُ٤ وَإِنْ كَانَ مُجْمَعًا عَلَيْهِ، لَكِنْ نَفْيُ الزِّيَادَةِ٥ لَمْ يَكُنْ مُجْمَعًا عَلَيْهِ. فَالْمَجْمُوعُ لا يَكُونُ مُجْمَعًا عَلَيْهِ، وَالْقَائِلُ بِالثُّلُثِ مَطْلُوبُهُ مُرَكَّبٌ مِنْ أَمْرَيْنِ٦: مِنَ٧ الثُّلُثِ وَنَفْيِ الزِّيَادَةِ، فَلا يَكُونُ مَذْهَبُهُ مُتَّفَقًا عَلَيْهِ. فَالأَخْذُ بِمِثْلِ ذَلِكَ مُرَكَّبٌ مِنْ الإِجْمَاعِ وَالْبَرَاءَةِ الأَصْلِيَّةِ. فَإِنَّ إيجَابَ الثُّلُثِ مُجْمَعٌ عَلَيْهِ، وَوُجُوبُ الزِّيَادَةِ عَلَيْهِ مَدْفُوعٌ بِالْبَرَاءَةِ الأَصْلِيَّةِ٨.

١ قال الإمام الشافعي: إن دية الكتابي ثلث دية المسلم أخذًا بأقل ما قيل في ديته، فظن بعض العلماء أن الإمام الشافعي يعتبر ذلك إجماعًا، وأنه استند على الإجماع، وهو غير صحيح كما بينه علماء الشافعية في كتبهم الأصولية، حتى قال الغزالي ﵀: "وهو سوء ظن الشافعي ﵀". وأشار إلى ذلك أيضًا الكمال بن الهمام ﵀.

"انظر: المستصفى ١/ ٢١٦، غاية الوصول ص ١٠٨، الإحكام للآمدي ١/ ٢٨١، تيسير التحرير ٣/ ٢٥٨، الوجيز للغزالي ٢/ ١٤٠، فواتح الرحموت ٢/ ٢٤١، مختصر ابن الحاجب ٢/ ٤٣، جمع الجوامع وحاشية البناني عليه ٢/ ١٨٧، الوسيط في أصول الفقه ص ١٤٦".

٢ انظر: مختصر ابن الحاجب ٢/ ٤٣، مختصر الطوفي ص ١٣٧، المستصفى ١/ ٢١٦، الإحكام للآمدي ١/ ٢٨١، الروضة ص ٧٩.

٣ في ب: مشتمل.

٤ في ع: والثلث.

٥ في ض: الزائد.

٦ في ش: أمور.

٧ ساقطة من ض ع.

٨ انظر: تيسير التحرير ٣/ ٢٥٨، الإحكام للآمدي ١/ ٢٨١، مختصر ابن الحاجب ٢/ ٤٣، البناني على جمع الجوامع ٢/ ١٨٧، المستصفى ١/ ٢١٦، الروضة ص ٧٩، فواتح الرحموت ٢/ ٢٤٢، الوسيط في أصول الفقه ص ١٤٧.