حق المالك بلا خلاف (١)، لحرمة النفس، وحرمة المال كحرمة النفس، وجب أن يراعى.
احتج الشافعي، في المسألة بدليل: ما روي عن النبي ﷺ أنه قال: "من وجد عين ماله فهو أحق به" (٢)، وهذا واجد لعين ماله، فيكون أحق به، كما لو غصب ساجة وبنى عليها، فإنه يثبت له أن يقلع البناء ويأخذ ساجته، فكذلك ها هنا (٣).
مسألة: ٢٣٠ - الضمان بالنسب
إذا كان في القفص طير مملوك لإِنسان، أو دابة في الاصطبل، ففتح باب القفص أو باب الاصطبل، فطار الطير أو خرجت الدابة، فإن عندنا: لا ضمان عليه (٤). وعند الشافعي: إن وقف ساعة ثم طار لا ضمان عليه، وإن طار عقيب الفتح أو خرجت الدابة عقيب فتح الباب فإنه يضمن (٥).
دليلنا في المسألة وهو: أن فعل الحيوان فعل غير معتبر؛ لأن الإِنسان إنما يضمن بالجناية وبالغصب إذا باشر يده، وها هنا ليس [لـ]ـفتح الباب فعل في الطير؛ لأنه طار بنفسه، فلا يكون مضمونًا عليه، كما لو أمسك بالراعي، فتلقت الأغنام، فلا ضمان عليه، فكذلك ها هنا (٦).
(١) راجع: مصادر المذهبين في هامش (٢، ٣)، ص ٣٤٩ من هذه المسألة.
(٢) الحديث أخرجه الشيخان عن أبي هريرة ﵁ بلفظ: "من أدرك ماله بعينه عند رجل أو إنسان قد أفلس فهو أحق به من غيره". وللحديث طرق وألفاظ مختلفة: البخاري، في الاستقراض، باب إذا وجد ماله عند مفلس في البيع والقرض والوديعة فهو أحق به (٢٤٠٢)، ٥/ ٦٢؛ مسلم، في المساقاة، باب من أدرك ما باعه عند المشتري وقد أفلس فله الرجوع (١٥٥٩)، ٣/ ١١٩٣؛ التلخيص الحبير ٣/ ٣٨، ٣٩.
(٣) انظر: المهذب ١/ ٣٧٩.
(٤) انظر: البدائع ٩/ ٤٤٥٩.
(٥) انظر: مختصر المزني، ص ١١٨؛ المهذب ١/ ٣٨١؛ الوجيز ٦/ ٢٠١؛ المنهاج، ص ٧٠.
(٦) انظر الدليل: البدائع ٩/ ٤٤٥٧.