احتج الشافعي في المسألة وهو: أن الكفيل ها هنا التزم شيئًا وهو لا يقدر على تسليمه، ربما غاب المدعى عليه أو هرب فيعجز الكفيل عن إحضار المدعى عليه، فوجب أن لا تصح هذه الكفالة، كما نقول: في الكفالة في باب القصاص، فإنها لا تصح (١)، كذلك ها هنا (٢).
مسألة: ٢٠٦ - الضمان على الميت
لا يصح الضمان على الميت إذا كان معسرًا، عندنا (٣)، وعند الشافعي: يجوز (٤).
دليلنا في المسألة: بأن الضمان إنما يصح على التضمين بشرط الرجوع إلى من عليه الحق، أو يرجع إلى تركته إذا مات، وها هنا [كـ]ـلا (٥) المعنيين معدوم فوجب أن لا يصح (٦).
= بالنفس. قد سبق تخريج الحديث في المسألة (٢٠٤)، ص ٣٢١.
انظر: الهداية ٦/ ٧٢٤، مع شرح البناية.
(١) والمذهب صحة الكفالة في القصاص، قال النووي: "والمذهب صحتها [الكفالة] ببدن من عليه عقوبة لآدمي كقصاص وحد قذف". المنهاج، ص ٦٢.
(٢) واستدل الشيرازي لقول المذهب بما روي أن ابن مسعود ﵁، قبل الكفالة، من أناس من بني حنيفة، ارتدوا ثم تابوا وكفلهم عشائرهم.
انظر بالتفصيل: المهذب ١/ ٣٤٩، ٣٥٠؛ مغني المحتاج ٢/ ٣٠٢.
(٣) انظر: القدوري، ص ٥٧؛ البدائع ٧/ ٣٤١٢؛ كنز الدقائق ٦/ ٣٥٣، مع البحر الرائق؛ الدر المختار ٥/ ٣١٢، مع حاشية ابن عابدين.
(٤) انظر: الأم ٣/ ٢٣٠؛ المهذب ١/ ٣٤٦؛ الوجيز ١/ ١٨٣.
(٥) في الأصل: (كالمعنيين).
(٦) ووجه قول أبي حنيفة: "أن الدين عبارة عن الفعل والميت عاجز عن الفعل فكانت هذه كفالة بدين ساقط فلا تصح".
انظر؛ البدائع ٧/ ٣٤١٢.