٣٠٢ - وإنما لم يمنعوا المريض من الوطء وإن كان ذريعة إلى زيادة وارث ومنعوه من إنشاء النِّكَاح؛ لأن النِّكَاح قد أدخل به وارثًا حقيقة، بخلاف الوطء، فإِنه قد يكون عنه الولد (١) وقد لا يكون، فوجب ألا يمنع حقًّا واجبًا محققًا لأمر (٢) غير محقق هل يكون أو (٣) لا يكون؟ وهذا أصلهم. قاله ابن يونس. تنبيه: يلزم على طرد هذا الفرق أن يجوز نكاح المريض بدءًا؛ لأنه أمر وجب، وموته من مرضه غير متيقن، فلا يترك أمر محقق، وهو (٤) حياته ونكاحه، لأمر موهوم، وهوموته، إلا أن يقال: الفرق بينهما قوة السبب وضعفه، ألا ترى أن الشرع حجر عليه التصرف بالتبرع في الزائد على ثلثه، ومنعه الوصية للوارث وغير ذلك. ولو اعتبر مطلق الاستصحاب لأبحنا (٥) نكاح الأمة بدون شرط، وهو خلاف المعروف، وإنما يعتبر الغالب إلا أنَّه (قد) (٦) ينعكس. (٧) بعدم منع المريض من الوطء، فإِن وجود الولد عن الوطء غالبًا (٨)، ويؤيده قول مالك فيمن قال لامرأته: أنت طالق إن كنت حاملًا إن وطئها في ذلك الطهر طلقت عليه حملت أو لم تحمل (٩)، فربط الحكم ها هنا وفي نكاح الأمة بمظنته، وفي وطء المريض لم يربطه، فانظره. ٣٠٣ - وإنما أجازوا وطء المريض، ولم يجيزوا وطء المخدِم الأمة المخدمة، مع أن الولد في كل منهما غير متحقق، قد يكون وقد لا يكون؛ لأن وطء السيد المخدم مبطل للحوز في الحال، فلم يبطله لعلة الولد التي هي مآلية، وإنما أبطلناه لعلة حالية محققة، بخلاف وطء المريض، فليس العلة فيه إلا الولد، وهو موهوم. فافترقا.

(١) (ح): يكون عند الوطء، وهو تحريف، وفي (ب) عند الولد، تحريف أيضًا. (٢) سائر النسخ لآخر غير محقق والمثبت من (ح). (٣) (أ) و(ب): أم لا. (٤) (ح): وهي. (٥) في الأصل: لأن، وهو تحريف، وفي (ب) بياض. (٦) الزيادة من الأصل. (٧) (ح) و(ب): ينكسر، ولعله الأنسب. (٨) كذا في جميع النسخ، والصواب غالب. (٩) انظر المدونة ٢/ ١١٧.