على أن غاية ما يسلم تضمنه من الالتزام له هو ما لم يفسخ العقد، فالالتزام الذي يتضمنه، هو التزام لوازم العقد على تقدير عدم إرادة الفسخ، وأما مطلقا، فلا. بل هو موقوف على ثبوت لزم العقد، بخلاف غيره من الشروط المصرح بها، فإن الأصل عدم تقييدها بشرط وغاية.

ومن هذا يظهر السر في الحكم بعد لزوم الوفاء بالشرط في ضمن العقد إذا بطل العقد، أو انفسخ بالتقايل ونحوه.

والحاصل: أن القدر الثابت المعلوم حصول الالتزام والشرط مع بقاء العقد، وأما بدونه، فذلك غير معلوم. وعدم تقييد الشرط بذلك غير مفيد، لأن وقوعه في هذا لتركيب كاف في احتمال التقييد، بل يصلح هو قرينة عليه.

وإذ قد عرفت ذلك، فاعلم: أن الأصحاب اختلفوا في الشرط في ضمن العقد اللازم على أقوال خمسة:

الأول: وجوب الوفاء به على المشروط عليه، فإن امتنع المشروط عليه من الشرط، أجبر عليه. وإن لم يمكن إجباره عليه، رفع أمره إلى الحاكم ليجبره عليه، إن كان مذهبه ذلك، وليس لأحدهما بدون تعذر الشرط، الفسخ، إلا مع رضاء الآخر، فإن تعذر ذلك، فحكمه حكم تعذر تحصيل الشرط، وهو ثبوت خيار الفسخ للمشروط له.

وذهب إليه جماعة، منهم شيخنا الشهيد الثاني في المسالك، وصاحب الكفاية (1)، بل في السرائر والغنية: الإجماع عليه (2).

الثاني: وجوب الوفاء به على المشروط عليه، وللمشروط له إلزامه وإجباره أيضا إذا امتنع ولو بالترافع، وله الفسخ أيضا، وأما تعين الإجبار عليه، وعدم جواز الفسخ بدون رضى المشروط عليه فلا (3).

Page 136