والوديعة والشركة والمضاربة (بالنسبة إلى رأس المال والربح) والوكالة والوصاية ونحو ذلك - فما قبض بشئ منها وكان العقد فاسدا، فينبغي ضمان المقبوض أيضا، لعموم ما دل على ضمان اليد وكون إذن المالك على فرض صحة العقد، وأما على فرض البطلان فلا إذن كما ذكرناه.

وبالجملة: الوجه المذكور فيما قبض بالعقد الفاسد في المعاوضات يجئ في المجانيات أيضا لو لم يكن أمر آخر يخرجها (1) عن الضمان، ولكنها قد خرجت بقولهم: (ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده) ويجئ الوجه في ذلك في مسقطات الضمان.

تنبيه:

في الإشارة إلى محتملات هذه القاعدة وبيان المراد منها تتميما للمبحث وتعميما للنفع، والمحتملات فيها أمور:

أحدها: أن يراد: أن كل عقد يتحقق فيه الضمان لو كان صحيحا بالعوض يضمن فيه لو كان فاسدا إذا تلف، فيختص الأصل وهو قولنا: (كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده) بعقود المعاوضات، وعكسه وهو (مالا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسدة) يشمل الأمانات، كالوديعة، ورأس مال المضاربة، والعين المستأجرة - دون (2) منفعتها - والعقود المجانية: كالهبة بلا عوض، فإن كل ذلك غير مضمون في الفاسد كما في الصحيح بلا فرق.

الثاني: أن يراد منه: أن كل عقد يحصل الغرامة والخسارة في صحيحه لأحد - بمعنى: أنه يتلف من ماله - يحصل الخسارة في فاسده أيضا عليه، وما لا يحصل في صحيحه كذلك لا يحصل في فاسده أيضا، فيشمل الأصل العقود المجانية كما يشمل المعاوضات، فإن المال الموهوب كما يتلف من المتهب في الصحيح فكذلك في الفاسد، ويختص العكس بالأمانات التي لا خسارة فيها صحيحا وفاسدا.

Page 463