الدليل على رد ما ذكر في القاهرة المعزية من الدعوى التي لا يظهر إن شاء الله بعونه وقوته لها جدوى من كلام الشافعي — رحمه الله — وأصحبه النص والفحوى وذلك من خمسة أوجه نبينها إن شاء الله معتصمين بحبله الأقوى عاملين بقوله تعالى وتزودوا فإن خير الزاد التقوى وذلك بعد الإفتتاح مما يحتاج الى ذكره في الجملة من آى الكتاب ومأثور السنة فمن ذلك قوله تعالى يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا وقوله صلى الله عليه وسلم لو أعطى الناس بدعواهم لأدعى ناس دماء ناس وأموالهم لكن البينة على المدعى والمبين على المدعى عليه اخرجه مسلم والبخارى بمعناه.

| [الوجة الاول]

قال [أبو المعالي الجويني] إمام الحرمين في النهاية "وما تضمنه الخبر قاعدة متفق عليها بين الأمة فإن وقع نزاع فهو يؤوك الى تعيين المدعى والمدعى عليه" ومن هاهنا نخرج إلى ذكر الوجه الأول من الأدلة.

فنقول قد إختلفت نصوص الشافعي — رحمه الله — في حد المدعى الذي قال صلى الله عليه وسلم أنه محتاج إلى البينة والمدعى عليه الذي لا يحتاج اليها فنقل عنه أصحابه ومنهم صاحب الإبانة [عن اصول الدينية لأبو الحسن الاشعري] إنه قال مرة المدعى هو الذى يدعى خلاف الاصل والمدعى عليه من يكون قوله على وفق الأصل. وقال مرة [المدعى] هو الذي يدعى خلاف الظاهر والمدعى عليه من يوافق قوله الظاهر. وقال مرة المدعى من يخلى وسكوته والمدعى عليه من لا يخلى وسكوته. وقد حكي ذلك كله الغزالي في كتاب النكاح وكتاب الدعاوى وخرج هو وغيره من الأصحاب عليه فروعا، منها ما اذا إختلف الراهن والمرتهن في أن العصير المشروط رهنه في البيع هل قبض بعد إنقلابه خمرا أم لا كما هو مبين في الوسيط والنهاية — تم. ومنها إذا اسلم الزوجان المشركان قبل الدخول، فقال الزوج أسلمنا معا، فالنكاح بحاله. وقالت المرأة بل اسلم أحدنا قبل الآخر فزال النكاح بإسلامه. فقالوا إن قلنا ان المدعى من يدعى خلاف الظاهر فهو الزوج لأن الظاهر عدم إتفاق الإسلامين في وقت واحد، فيكون القول قول المرأة لأن الظاهر معها فتكون هي المدعى عليه. وإن قلنا أن[ه هو] الذي يخلى وسكوته فالمرأة مدعية لأنها لو سكتت لدام النكاح، والزوج مدعا عليه فيكون القول قوله من غير بينة. وكذا ان قلنا أن المدعى من يدعى خلاف الأصل فهو المرأة ايضا لأن الأصل عدم تقدم إسلام أحدهما على الآخر وإذا كانت مدعية كان الزوج مدعا عليه فيكون القول قوله من غير بينة. ولأجل تظافر القولين على كونه مدعا عليه، كان هو الراجح في المذهب. وإذ عرفت قاعدة الشافعى — رحمه الله — في حد المدعى الذي ذات [عليه] السنة النبوية على أنه لا تقبل دعواه إلا ببينة والمدعا عليه الذي لا يفتقر إلى بينة. قلت وجب على المتبع له والمقلد لمذهبه أن يخرج ما يقع من الفروع غير المنصوصة عليها كما خرج أصحابه الفرع الذي أسلفناه وغيره عليها، بل بعضهم يقول أن القولين في ملة الإسلام منصوصان، ومنهما خرج الخلاف في الأصل المذكور.

وعند ذلك نقول أن قلنا أن المدعى من يدعى خلاف الأصل [المذكور] فأهل العناد المظهرون في الأرض الفساد هم المدعون لأنهم يدعون أن الكنائس التي بالقاهرة احدثت قبل الفتح والأصل عدم حدوثها فيما مضى من الزمان إلى الوقت الذي وقع الإتفاق على الحدوث فيه، وكذا هو في جميع الحادثات. ولذلك قال الشافعي — رحمه الله — أو جل أصحابه أن الرجل إذا طلق إمرأته وإتفقا على وجود صورة ما تنقضى به العدة في وقت بعينه، وقال الزوج كنت راجعت قبل ذلك، إن القول قول المرأة في عدم الرجعة لأن الأصل عدمها في ذلك الزمان. فلو إنهما إتفقا على وجود صورة ما تحصل به الرجعة في وقت معين، وقالت المرأة كانت عدتى قد انقضت قبل ذلك، وأمكن أن يكون ذلك إن القول قول الزوج مع أن الشرع جعل قولها مقبولا في انقضاء عدمها. وما ذلك أيضا كما قالوا إلا أن الأصل عدم الإنقضاء في الزمان الماضى فيبنى الحكم عليه. وقالوا أيضا إذا غصب إنسان عبدا وتلف في يده وأختلفا في قيمته، فقال مالكه كان كامل الأعضاء حين الغصب وقال الغاصب بل كان بعض أطرافه قد زال إن القول قول المالك على الأصح. وما ذلك إلا نظرا للأصل وإذا لاحظت ذلك وجدت إعتماد الأصول عندنا في الفروع أمرا بينا وإن قلنا أن المدعى من يدعى خلاف الظاهر.

فأهل العناد هم المدعون أيضا لأن الظاهر من حال ملك مغربي مالكي نشأ في بلاد ليس فيها بيعة ولا كنيسة ولا ما يشاكل ذلك وقد تملك مملكة جديدة وأراد أن ينشى بها بلدة فيستوطنها وتعرف به وتنسب إليه، أن لا يفعل ذلك في محل يكون شيء من ذلك. كيف وما ربى عليه وألفه يأباه، وطبعه ينفر منه ويقلاه. والبعد من الكفار مندوب اليه ومحثوث عليه والمغاربة إلى إتباع السنن مائلون وعن خلافها حائدون ولمجاهرة الكفار بالمعاداة مظهرون وهذا دأب كل ذى طبع سليم وحبر عليم وقد حكى عن الإمام ملك بن أنس — رحمه الله — أنه قوى عنده إتباع الظهور فقال ”لا تسمع دعوى الخسيسين على الشريف إذا لم يكن عنهما سبب في الظاهر لأن الظاهر يكذبه في دعواه“ وحكى عن أبي سعيد الاصطخري من أصحابنا ما يقرب من ذلك، إذ قال فيما حكاه الإمام عنه ان الرجل من السفلة إذا أدعى معامله رجل عظيم القدر في أمر يبعد وقوعه، فدعواه مردودة. ومثل ذلك بما إذا أدعى الرجل الخسيس أنه أقرض ملكا مالا او نكح ابنته أو أستاجره لسياسة دوابه أو ما جرى هذا المجرى. وهذا منه غلق في إتباع الظهور لم يوافقه عليه غيره من الأصحاب لأجل إطلاق الخبر وإنما ذكرته ليعلم.

وإن قلنا أن المدعى من يخلى وسكوته فتج وز أن يقال أن أهل الشقاق هم المدعون أيضا ويجوز أن يقال بخلافه وحينئذ. فيكون قد توافق على أنهم مدعون قولان وقضية ترجيح قبول قول المرأة في المسألة السالفة ليوافق قولين من أقوال الشافعي على أن المدعى هو الزوج أن يكون ذلك هو المرجح في المعاندين أيضا بل أولى لأنه لم يظهر القطع بأنا إذا قلنا أن المدعى هو الذي يخلى وسكوته لا يكونون كذلك وبالجملة. فمن ذلك يخرج أن الشافعي— رحمه الله —[فيهم] بمقتضى أصله هذا قولين في أنهم مدعون أو مدعا عليهم. فإن قلنا هم المدعون وجب عليهم إقامة الحجة على ما يذكرونه عملا بقوله صلى الله عليه وسلملكن البينة على المدعى وإن قلنا أنهم مدعا عليهم كانت الحجة علينا وسنذكرها إن شاء الله تعالى.

الكلام في شيء ليس في يد واحد منهما أما إذا كان في يد أحد المتكالمين فهو المدعى عليه جزما.

قلت لا أسلم ذلك. إن كلامه مطلق وتخريج أصحابه الخلاف في مسألة إسلام الزوجين على الخلاف المذكور. يؤيد ذلك فإن الزوجة بالنسبة إلى النكاح في حكم من هي في يد الزوج. بل قد بالغ بن الحداد المصري فقال لو كان في يد إنسان صغيرة فأدعى زوجيتها جعل القول قوله كما لو أدعى رقها وهي مجمولة الحرية. لكن هذا القول منه مستبعد وأيضا فقد قال الأصحاب أن قبول قول المودع في التلف ونحوه على خلاف القياس لأنه مدع وقولهم ذلك يدل على أن الدعوى تكون ممن العين في يده. وإن قيل المراد باليد اليد الشرعية وهي على الوديعة للمالك. قلت حينيئذ تخرج المسألة من أيديكم لأن النزاع بيننا وبين أهل العناد في أن اليد الشرعية هل وجدت أم لا.

اليد الصورية حملا لها على الوضع بالحق وذلك موجود في محل النزاع.

صفحه نامشخص