الباب الثاني في أحكامها وهي ثلاثة قوله الأول الضمان قال الأصحاب كل من أخذ العين لمنفعة نفسه من غير استحقاق فإنها مضمونة عليه قوله ولأن المستعير من الغاصب إلخ ولأنه يجب عليه مؤنة ردها فوجب ضمانها كالعين المغصوبة قوله فإن تلفت في استعمال مأذون فيه إلخ قال الغزي سقوط الدابة في بئر حال السير تلف بغير استعمال هكذا رأيته مصرحا به وقياسه أن عثور الدابة في حال الاستعمال مثله قوله كاللبس والركوب إلخ أي وانكسار السيف المستعار للقتال فيه قوله وتضمن العارية بقيمة يوم التلف لأن الأصل رد العين وإنما تجب القيمة بالفوات وهو إنما يتحقق بالتلف قال البلقيني في تدريبه المضمونات في الشريعة أربعة أقسام قسم يرد فيه المثل مطلقا وهو القرض وقسم ترد فيه القيمة مطلقا ولو كان مثليا على الأصح وهو العارية وقسم يفترق الحال بين المثلي والمتقوم كالمغصوب والمستام والمشتري فاسدا على الأصح المنصوص خلافا للماوردي وغيره

ا ه

واستثني من ضمان العارية مسائل منها جلد الأضحية المنذورة فإعارته جائزة قال البلقيني ولو تلف في يد المستعير لم يضمن لابتناء يده على يد من ليس بمالك ومنها المستعار للرهن إذا تلف في يد المرتهن ومنها لو استعار صيدا من محرم لم يضمنه في الأصح ومنها إعارة الإمام شيئا من بيت المال لمن له حق في بيت المال ومنها استعارة الفقيه كتابا موقوفا على المسلمين

فرع لو استعار عبدا مرتدا فتلف في يده لم يضمنه قال في الخادم هذا هو القياس لأنه لو أتلفه لم يضمنه فكذا إذا تلف في يده ولم أره منقولا وقوله هذا هو القياس أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر كلامهم لزوم قيمة العين وإن كانت مثلية إلخ وهو كذلك وقد جرى عليه الإسنوي وبه أفتيت قال شيخنا لأن رد عين مثلها مع استعمال جزء منها بالإذن متعذر فصار بمنزلة المثلي المفقود فرجع إلى القيمة قوله وكذا يضمن المضمون بالسوم بقيمة يوم تلفه إن كان متقوما قال الروياني في البحر لا يضمنه بالمثل بلا خلاف فالمذهب أنه يضمن بالقيمة وإن كان مثليا وبه أفتيت لأن الخلاف في ضمان المعار جار في ضمان المقبوض بالسوم والصحيح كالصحيح وإن جرى البلقيني على أن المثلي يضمن بمثله قوله قال الإسنوي والقياس تخريجه إلخ الفرق بينهما ظاهر قوله وقضيته ترجيح الصحة إلخ قال البلقيني في تدريبه ليس لنا شرط فاسد مناف لمقتضى العقد ويصح مع وجوده إلا في العمرى والرقبى قال شيخنا ويؤخذ منه أن الأرجح هنا فسادها أيضا

قوله قال المتولي فسد الشرط دون العارية أي لعدم منافاته لها قال شيخنا الأوجه فسادها أيضا قوله ولو ساقها المستعير فتبعها ولدها إلخ قال في الأنوار إلا أن يتعذر الانتفاع بالأم بدونه فيضمنه أيضا وكتب أيضا قال ابن العماد ما أطلقه من عدم الضمان في الولد التابع ينبغي تقييده بما إذا علم المالك بأن الولد قد تبع أمه فإن لم يعلم فكالحادث وأولى بوجوب الضمان لأنه السبب في إخراجه عن حوزة المالك ويده

ا ه

قال ابن قاضي شهبة وفيه نظر قوله فإذا تمكن من رده فلم يرده ضمنه قال ابن العماد إنه يقتضي وجوب الرد عليه حتى تلزمه مؤنته وليس كذلك بل هي على المالك فكان ينبغي التعبير بوجوب التخلية وإعلام المالك على الفور

صفحه ۳۲۸