ثم المراد من العوض المدلول عليه بالضمان هو العوض الواقعي مثلا في المثليات، وقيمة في القيميات، لأنه البدل عنه، ويحصل به تأديته بعد التلف، لأن تأدية الشئ بعد تلفه يصدق - عرفا - بتأدية بدله الواقعي من المثل أو القيمة، فيكون مندرجا بعد التدارك بذلك في الغاية في حديث " على اليد " وإلا لاختص الضمان فيه بحال بقاء العين في اليد، والمسمى إنما يكون بدلا وعوضا بشرط إمضاء الشارع لما تقرر عليه المتعاقدان، ومع عدمه فالبدل هو البدل الواقعي. وحينئذ، فالعين المضمونة بصحيح العقد أو القبض مضمونة بفاسده أيضا، من غير اختلاف في أصل معنى الضمان فيهما. وإن اختلفا في الكيفية بالمسمى في الأول، والمثل أو القيمة في الثاني.

ثم إن المقيس والمقيس عليه من عقدي الصحيح والفاسد يشترط أن يكونا متحدين - صنفا - بمعنى أن يكون صنف واحد، له فردان صحيح وفاسد يقاس فاسدهما بصحيحه في الضمان وعدمه، كعارية الذهب والفضة أو المشروطة يقاس فاسدهما بصحيحه في الضمان، لا بغيرهما من صنوف العوارى غير المضمونة.

هذا، والذي يظهر من اطلاق كلماتهم، عدم الفرق في الفاسد بين كون الفساد من جهة نفس العقد أو فوات ما يعتبر في المتعاقدين منهما أو من أحدهما أو في العوضين، كذلك، أو فوات نفس العوض - على اشكال فيه - وسواء كان المتعاقدان عالمين بالفساد أو جاهلين به، أو أحدهما عالما والآخر جاهلا.

هذا كله في بيان معنى القاعدة. وأما مدركها.

فعمدة ما يعول عليه - بعد الاجماع المستفيض، وإن أمكن أن يقال فيه: إنه من الاجماع على القاعدة - قاعدة الاحترام، فإن المسلم محترم في

صفحه ۷۸