قال: وإن كانت العمرى جارية لم يحل للمعمر له أن يطأها لأن الهبة ليست صحيحة، وذلك لما بينا من أن العمرى المؤقتة عارية، فإن الجارية المعارة لا يحل وطؤها لا خلاف فيه بين المسلمين.

قال: فإن وطئها عالما بالتحريم لزمه الحد، وإن كان أولدها كان الولد مملوكا لسيد الجارية، وذلك أن الوطء إذا كان حراما عنده، وعلم أنه كذلك كان ذلك زنى، إذا لم يعرض هناك شبهة، ولا يجعل الإختلاف فيه شبهة إذ لا يعتبر ذلك أحد، فإن كلا أوجب حدا ما على أمر فيه خلاف فصح بالإجماع أن وقوع الخلاف لا يوجب أن يكون الشيء شبهة إذا كان عند الفاعل أنه حرام، ولم يكن هو ممن اشتبه عليه ذلك فصار الفعل زنى محضا، وسنزيد شرح هذا في كتاب الحدود.

وقلنا: إن الولد يكون مملوكا لسيد الجارية، لأن النسب إذا لم يثبت لقوله صلى الله عليه وآله وسلم: (وللعاهر الحجر)، كان عن زنى فوجب أن يكون مملوكا في حكم أمه.

قال: وإن وطئها لشبهة العمرى غير عالم باالتحريم سقط عنه الحد، ولزمه قيمة ولده لسيد الأمة إن كان أولدها، ويلزمه عقرها تخريجا، لأن الوطء إذا وقع عن شبهة الملك لم يجب الحد، ووجب أن يثبت النسب، ويلزم العقر كما يكون ذلك في الوطء الواقع عن شبهة عقد النكاح لا خلاف فيه، وألزمناه قيمة الولد، لأنه في حكمك المملوك لسيد الأمة، لأن الولد في باب الحرية والرق يكون في حكم الأم، مالم يعرض أمر بغير ذلك، والنسب ثابت، وهو مع ذلك حر لكن لا يسقط حق سيد الأمة فوجب أن يلزمه قيمة الولد كما قلناه في ولد المغرور لا خلاف فيه.

مسألة:

قال: وإذا أعمر رجلا رجلا جارية عمرى مبهمة صحيحة ومات المعمر قبل أن يطأها كان لولده من بعده أن يطأها، وذلك لأن الملك لا حرمة له مالم يقع معه الوطء كعقد النكاح يكون له حرمة، وإن لم يقع الوطء فلذلك أبحناها للولد، وهذا مما لا خلاف فيه.

Página 364