قال: وإذا ادعى المضارب ذهاب الماال كان القول قوله مع يمينه، وهذا مالا خلاف فيه لأن يده بالإجماع يد الأمانة والأمين يجب أن يكون القول قوله فيما في يده كالمودع، وقد ذكرنا ما رواه زيد بن علي عليهما السلام أنه قال في المضارب: يضيع منه لا ضمان عليه، وهذا في المضاربة الصحيحة فأما القاسدة فإن المضارب يكون في حكم الأجير المشترك في الإجارة الفاسدة، وقول أبي حنيفة أن هذه كالأولى، لأن من مذهبه أن الأجير المشترك أمين فيجب على قوله ما ذكرنا في المسألة الأولى فأما عندنا، وعند أبي يوسف، ومحمد فهو ضامن لمافي يديه، لأنا نضمن الأجير المشترك بما تلف على يده إلا أن يكون تلف بأمر غالب لا قبل له به، فإن ادعىتلفه بأمر غالب، فعليه البينة فيما ادعى.

قال: ولو أنه ضمن المال كان ضمانه باطلا إن شاء وفى، وإن شاء لم يف، ووجهه أنه في حكم المودع فيجب أن يبطل ضمانه كما يبطل ضمان المودع.

فإن قيل: فهلا جعلتموه كالمستعير يضمن إذا اشترط الضمان.

قيل له: لأن المستعير إذا شرط الضمان كأنه جعل الحفظ في مقابلة ما يستوفيه من المنافع فاشبه الأجير المشترك، وليس للمضارب منافع معلومة فيجعل الحفظ في مقابلتها، فإن اشترط الحفظ كان متبرعا به، وليس كذلك المستعير لأنه يستوفي المنافع على لحفظ.

مسسألة:

قاال: وإذا مات المضارب، وقد بين مال المضاربة، فصاحبه أولى به، وإن لم يكن بينه استحقه بالبينة إن جحده الورثة، فإن لم يكن له بينة استحلف الورثة، أما إذا يبين مال المضاربة فلا إشكال أن صاحبه أولى به لأنه لم يخرجه عن ملكه، فإن لم تكن له بينه وأقر الورثة أأنه في جملة تركته فلا خلاف أن صاحب المال يستحق ذلك القدر بمنزلة الدين، وإن جحده الورثة لم يثبت إلا بالبينة كالدين يدعي على الميت ونكره الورثة لا يثبت إلا بالبينة.

Página 272