ومنه ما لو مات الشريك أو المضارب أو الودعي ولم يظهر من مال الشراكة ولا المضاربة ولا عين الوديعة أثر لم يكن أحد منهم ضامنا فاحتمال ضمانها وأخذ مثلها أو قيمتها من التركة مما لا وجه له ثم التعريف يأتي في الأموال إلا ما نستثنيه واللقيط إذا كان مملوكا صغيرا على القول بتملكه وفي الضالة إذا أخذها بقصد الحفظ أو لخوف الضياع عليها أو علمه وإن كان بعيرا صحيحا أو في ماء وكلاء وكان جايزا أخذه بخلاف ما إذا كانت ممتنعة بنفسها أو تركت من جهدا وفي مهلكة من دون نية العود وإطعمها وسقيها وحفظها من الضياع فأخذها فلا تعريف في شئ منها وإن كان الأخذ في الأول حراما وفي غيره جايز أو يتملكه وأما الشاة ففيها قولان لو أخذها بقصد التملك ولا يبعد فيها العدم بل هو المعين للأصل وعدم شمول الأخبار لها ولو سلم خصصت بما يحض بها مع تأيدها ينقل الشهرة بل ظهور عدم الخلاف من التذكرة وأما لو أخذها بقصد الحفظ فيجب فيها كغيرها من صغار الممتنعة بنفسها هذا كله في الفلاة وأما في العمران فليس في الشاة تعريف لظهور الخبر الوارد فيه في عدمه مع تأيده بالأصل نظر إلى عدم صحة التملك والعمل فيقدم تخصيص ما دل على لزوم التعريف على تقييده على أن النسبة بينهما عموم من وجه فلو قلنا بعدم أولوية أحدهما لفقد المرجح لم يثبت وجوب التعريف مع أن الأصل ينفيه هداية الملقوط غير مضمون سواء كان لقطة أو لقيطا أو ضالة بل أمانة في يد الملتقط أبدا ما لم ينو التملك أو يفرط أو تبعد للأصل فضلا عن عدم الخلاف تحصيلا ونقلا ويضمن فيها للأصل فلا يخرج العين بالالتقاط قبل الحول عن ملك المالك فالنماء المتجدد متصلا كان أو منفصلا له ولذا لو نوى التعريف والتملك بعد الحول لم يخرج عن الأمانة فيه ولو قصد الخيانة بعد قصد الأمانة ضمن وإن لم يتصرف أصلا لعموم على اليد ومنه نية التملك قبل مضي الحول ولو حال الأخذ وترك التعريف أو التعدي أو التفريط ولا يزول برفع الفاسد للأصل وهل يعتبر النية في التملك قولان أظهرهما نعم وإن لم يطالبه المالك للأصل ولا ينافيه ما ورد من الأخبار في جواز تصرفه فيه فإنه وأرد مورد الغالب من قصد التملك وفي الاحتمال المساوي كفاية ولا يخرج عنه على أنه ظاهر في قصد التملك فالتملك يتوقف عليه مع أنه خلاف الأصل والإجماع فبدونه يتوقف ثبوته على الدليل وليس فليس مع أن التخيير المفهوم من الأخبار ينافي القهرية كما أن أخبار التصدق ينافيها بل تعين مقابلها وأما الضمان على تقدير التملك فبالأصل والأخبار هداية لا يجب على الملتقط دفع اللقطة إذا ادعاها أحد ولم يكن له بينة ولم يصفها سواء ظن صدقه أو كذبه بل لا يجوز فإن دفعها إليه ضمن وله استعارتها إلا أن يعلم أنها له وإن كان من غير طريق شرعي فيجب دفعها إليه وكذا لو أقام بينة أو له شاهد ويحلف ولا يكفي الوصف إذا لم يفد له الظن للأصل إجماعا تحصيلا ونقلا وأما إذا كان مما لا يطلع عليه إلا المالك كعفاصها ووكائها وعددها فيجوز التسليم إذا أفاد الظن وإن لم يجب للإجماع كما في ظاهر المسالك خلافا للقاضي والحلي فلم يجوزاه ويردهما العسر والجرح وخبر الكيس وغيره فلو سلمها لم يمنع ولو امتنع لم يجير ولو سلمها ثم وصفها

Página 459