بخلاف وطء المبيعة، فإنه غير معقوب عليه في البيع، بل العقد على رقبتها (١)، فافترقا.
فَصل
٤٢٦ - إذا عتقت الأمة تحت عبدٍ فوطئها، سقط خيارها إن كانت بالغةً عاقلةً
وإن كانت صغيرةً أو مجنونةً، لم يسقط.
والفرق: أن العاقلة البالغة لها فعلٌ واختيارٌ، وإذا لم تفسخ أو مكَّنته كان دليلًا على رضاها.
بخلاف الصغيرة والمجنونة، فإنه لا يصح اختيارها للمقام معه، ولا للفسخ، فإذا كان صريح الاختيار لا يصح، فأولى أن لا يصح ما دل عليه (٢).
فَصل
٤٢٧ - إذا مكَّنته من وطئها مدعيةً للجهل بعتقها، ومثلها يجهله، لم يسقط خيارها
ولو ادعت الجهل بثبوت الخيار، سقط. في رواية مرجوحة (٣).
والفرق: أنه في الأولى الظاهر معها، والأصل بقاء الرق، فلا يؤثر ذلك الوطء في إسقاط الخيار؛ لأنه لا يدل على الرضا.
بخلاف الثانية، فإنها مكنته مع العلم بالعتق، وادعت ما الظاهر خلافه،
(١) انظر: فروق السامري، ق، ٩٥/ ب، (العباسية).
(٢) انظر المسألتين والفرق بينهما في: الكافي، ٣/ ٦٦ - ٦٧، المغني، ٦/ ٦٦٠ - ٦٦٢، الشرح الكبير، ٤/ ٢٥١ - ٢٥٢، المبدع، ٧/ ٩٧ - ٩٨.
(٣) الصحيح في المذهب: أنه يسقط خيارها في كلا المسألتين؛ لأن الظاهر خلاف ما ادعته.
انظر: المغني، ٦/ ٦٦١، الفروع، ٥/ ٢٢٥ - ٢٢٦، الإنصاف، ٨/ ١٧٨، الإقناع، ٣/ ١٩٦.