الالتفات إلى تحقق الزوجية بوجود المقتضى وارتفاعه عن تطرق الخيار والالتفات إلى عدم الرضا بالعقد لترتبه على الشرط فعلل وجه البطلان بأنه مناف للرضا بأصل النكاح كما بعلل به في كل شرط فاسد على القول بكونه مفسدا وعن ابن إدريس بطلان الشرط فقط دون أصل العقد قال إنه لا دليل على بطلان العقد من كتاب ولا سنة ولا اجماع بل الاجماع على الصحة لأنه لم يذهب إلى البطلان أحد من أصحابنا وانما هو من تخريج المخالفين وفروعهم اختاره الشيخ على عادتهم في الكتاب انتهى والحاصل انه لا وجه لدعوى كون الشرط المذكور منافيا لمقتضى العقد ولذا رجع عن الدعوى المذكورة في الجواهر أيضا حيث قال في اخر كلامه اللهم الا ان يمنع ذلك فإنه لا يخ من تأمل فتبين ان العمدة هو الاجماع والظاهر تحققه حتى في صورة تخلف سائر الشروط الصحيحة أيضا حيث إنه لم يقل أحد منهم بتطرق خيار تخلف الشرط فيه ففائدة الشروط في النكاح انما هو مجرد الالزام هذا كله في شرط الخيار في نفس العقد واما في المهر فالظاهر جوازه ومع الفسخ يرجع إلى مهر المثل فيكون كما لو لم يذكر أصل المهر فإنه ليس شرطا في صحة العقد وعندهم انه بمنزلة عقد مستقل فيجرى فيه الشرط لعموم المؤمنون قال في يع لو شرطه في المهر صح العقد والمهر والشرط هذا والظاهر عدم الفرق في عدم الجواز بين الدوام والمتعة لكن في الجواهر في المتعة اشكال إن لم تكن مندرجة في النكاح الذي هو معقد الاجماع واما في عوض المتعة فلا يجوز بلا اشكال لأنه ليس مثل المهر فهو عوض حقيقة ولذا لا يجوز اخلاء المتعة عنه وجريان الخيار فيه دون أصل العقد يستلزم جواز الاخلاء كما لا يخفى إذ لو فسخ العوض يصير أصل العقد بلا عوض قوله والكبرى في الصغريين الخ أقول اما الثانية فواضح واما الأولى فيمكن الالتزام بها لما سيأتي منه قده بعد أسطر من عموم ما دل على أنه لا يرجع فيما كان لله فتدبر قوله وقريب منها غيرها أقول وهو خبر إسماعيل بن الفضل قال سئلت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتصدق وببعض ماله في حياته في كل وجه من وجوه الخير وقال إن احتجت إلى شئ من المال فانا أحق به ترى ذلك له وقد جعله لله يكون له في حياته فإذا أهلك الرجل يرجع ميراثا (أو يمضى صدقه قال يرجع ميراثا) إلى أهله وجه الاستدلال بالروايتين دعوى ظهورهما من حيث الحكم بالرجوع إلى الميراث في بطلان الوقف المذكور وليس الا لاشتماله على الشرط المذكور ووجه التأمل انه لا دلالة فيهما على البطلان بل ظاهرهما صحة الشرط وان الرجوع في الميراث انما هو بعد تحقق الحاجة والعود إلى الواقف والغرض انه إذا احتاج ورجع إلى يبقى على ماله و يرثه وارثه لا ان يرجع إلى الوقفية بعد موته هذا مع أنهما لا دخل لهما بما نحن فيه من اشتراط الخيار فان اشتراط العود إليه مع الحاجة في قوة جعل عنوان الوقف ما قبل الحاجة وبعدها يخرج عن الوقفية من دون حاجة إلى الفسخ ولذا ذهب جماعة منهم إلى صحة الشرط المذكور مع قولهم ببطلان شرط الخيار بل عن لك نسبة الصحة إلى السيد والمعظم تارة وأخرى قال إن العمل بخبر إسماعيل بن الفضل اتفاق من الأصحاب أو من أكثرهم وفي الجواهر انه لا أقوى لعموم الوقوف والمؤمنون قال وليس هذا من ادخال الواقف نفسه في الوقف قطعا بل هو تقييد للوقف بما يقتضى انتهائه إلى أن قال ولا تعليق فيه على نحن ينافي عقد الوقف بل هو تقييد للوقف بوجود الموقوف على نحو تقييده بوجود الموقوف عليه أو بغيره من الأوصاف التي لا اشكال في جوازها ضرورة رجوعه إلى جعله وقفا ما دام غنيا إلى أن قال وليس هو من اشتراط الخيار في الوقف الذي لم اعرف خلافا في عدم جوازه عدا عبارة محكية عن السرائر لم يعلم أنها له أو للشيخ وعلى كل حال لا ريب في شددها لمنافاته اللزوم في الوقف على وجه لم يشرع فسخه اختيارا بوجه وما نحن فيه انما هو من انتهاء الوقف بانتهاء الوصف المعلق عليه وفرق واضح بين المقامين انتهى وبالجملة لا دخل لهذه المسألة بما نحن فيه من اشتراط الخيار فان فيها أقوالا ثلاثة فجماعة على البطلان والمعظم على الصحة وقفا وعن جماعة صحته حبسا بخلاف ما نحن فيه فإنه لم يعلم قول بجواز اشتراطا الخيار بحيث يجوز له ان يرجع في الوقف اختيارا نعم عرفت ما حكى عن ئر وعن لك أيضا انه نبه في الدروس وغيرهما على أنه موضع خلاف كما أشار إليهما المصنف قده أيضا قوله لعموم ما دل الخ أقول وهي اخبار مستفيضة منها قوله ع انما الصدقة لله عز وجل فما جعل لله عز وجل فلا رجعة له فيه ومنها وقوله (قال رسول الله ص انما مثل الذي يتصدق بالصدقة ثم يعود فيها مثل الذي يفئ ثم يعود في قيئه ومنها) من تصدق بصدقة ثم ردت عليه فلا يأكلها لأنه لا شريك الله عز وجل في شئ مما جعل له انما هو بمنزلة العتاقة لا يصلح ردها بعد ما يعتق ويستفاد من هذا الخبر عدم جواز الرجوع في العتق أيضا ومنها قال أبو عبد الله ع قال رسول الله ص انما مثل الذي يرجع في صدقته كالذي يرجع في قيئه ومنها لا يرجع في الصدقة إذا ابتغى بها وجه الله عز وجل بل يظهر من بعض الأخبار عدم جواز الرجوع حتى بالشراء والاستيهاب كخبر منصور بن حازم قال أبو عبد الله ع إذا تصدق والرجل لم يحل له ان يشتريها ولا يستوهبها ولا يستردها الا في ميراث وخبره الاخر عنه ع إذا تصدقت بصدقة لم ترجع إليك ولم تشترها الا ان تورث لكنهما محمولان على الكراهة هذا والانصاف انه لا دلالة في هذه الأخبار على عدم جواز الاشتراط بل الظاهر منها الرجوع من دون شرط كما لا يخفى واما ما ذكره المصنف قده من أنه يستفاد منها كون اللزوم حكما شرعيا للهبة الصدقة بحيث لا يقبل التغير فهو كما ترى كيف والا كان أول دليل على الحكم في جملة من العقود والايقاعات فتدبر (والتحقيق ) ثم لا يخفى انه لا يصدق الرجوع في الصدقة على الفسخ بالخيار لان اخراجه للمال ليس على كل تقدير والاخراج الخياري المتزلزل ليس اخراجا حقيقة فالرجوع انما يصدق مع كون المال باقيا على الوقفية أو الصدقة أو نحو ذلك لا مثل المقام فتدبر قوله ولو شك في ذلك كفى الخ أقول قد عرفت ما فيه من أن المقام من موارد التمسك بعموم الشروط وسيأتي منه قده في باب الشروط انه لو شك في كون الشرط مخالفا فالأصل عدم المخالفة وتمام الكلام موكول إلى ذلك المقام فانتظر قوله ولا يخ عن قرب لما تقدم أقول التحقيق عدم الفرق كما تقدم ولو قلنا بعدم الجريان الخيار في الابراء فان حقيقة الصلح غير الابراء وان كان في مقامه فإنه معاهدة بين طرفين فهو قابل لذلك خصوصا إذا اشتمل على عوض فإنه ح نظير بيع الدين على من عليه حيث إنه يرجع إلى الاسقاط بالنسبة

Página 33