على الملكية فعلى القول بأصالة اللزوم في الملك لا رجوع لأحدهما على صاحبه لأنه مقتضى الأصل الذي خرج عنه بالخصوص الرجوع مع بقاء العينين وأما بناء على المختار من أصالة الجواز في الملك لاستصحاب بقاء العلقة السابقة، فيشكل تطبيق الحكم فيه باللزوم على القاعدة كما عليه المشهور، بل ادعى عدم الخلاف فيه وإن احتمله (في المسالك) احتمالا إذ مقتضى استصحاب بقاء العلقة بالنسبة إلى العين الموجودة لمالكها جواز الرجوع بها فإن رجع بها رجع صاحبه عليه حينئذ ببدل التالف من المثل أو القيمة لكون العين التالفة كانت مضمونة عليه قبل التلف.

<div>____________________

<div class="explanation"> استصحاب حكم المخصص، بل هو من موارد التمسك بعموم العام وأصالة اللزوم.

ثم إن هذا بناء على حصول الملك بالمعاطاة. وأما بناء على القول بإفادتها الإباحة فكذلك لا يمكن احراز جواز الرجوع بعد تلف العين لأن الجواز الثابت قبل التلف بناء على الإباحة هو مقتضى سلطنة المالك على ماله فإنا قلنا بأن المعاطاة بناء على الإباحة مبادلة بين المالين مفادها سلطنة كل من المتعاطيين على ما تحت يده من مال الآخر سلطنة مطلقة مع بقاء كل منهما على ملك مالكه، وبما أن أصل الملك لكل منهما فيما دفعه إلى طرفه باق على ما كان عليه فلكل منهما إبطال المعاوضة وارجاع ما حصل بها من السلطنة المطلقة لطرفه إليه بمقتضى سلطنة الناس على أموالهم، كما كان أصل المعاوضة بمقتضاها، ولكن حيث كان تلف مال المالك المبيح موجبا لخروجه عن ملكه ودخوله في ملك المباح له قبل التلف آنا ما بمقتضى كون الضمان فيها معاوضيا وإن ما بيد كل منهما مضمون بعوضه الذي هو في يد الآخر فيدخل العوض عند التلف في ملك المبيح ولازمه خروج المباح عن ملكه ودخوله في ملك المباح له قبل التلف آنا ما، وإلا لزم الجمع بين العوض</div>

Página 140