تحرير محل النزاع: اتفق الفقهاء على صحة الإقالة بالإشارة المفهومة إذا كانت صادرة ممن لا يستطيع الكلام ولا يحسن الكتابة ١؛ لأنها وسيلة إلى الإفهام والإفصاح عما في نفسه. وأما إذا كانت الإشارة المفهومة صادرة من القادر على الكلام، أو القادر على الكتابة، فقد اختلف الفقهاء في اعتبارها على قولين: القول الأول: أنه لا يحصل التعاقد والتقايل بالإشارة، وهو قول الحنفية٢ والشافعية٣ والمتقدمين من الحنابلة ٤. القول الثاني: أن التعاقد والتقايل يحصل بالإشارة، وهو قول المالكية ٥ والمتأخرين من الحنابلة ٦. الأدلة: استدل القائلون بأنه لا يحصل التعاقد والتقايل بالإشارة بأن الذي يستطيع

١ ينظر الأشباه والنظائر لابن نجيم ص: ٣٤٣، ٣٤٤، وتبيين الحقائق للزيلعي: ١/٢١٨، وشرح الزرقاني على خليل:٨/١٧٦، ومواهب الجليل للحطاب:٤/٢٢٩، والمنثورفي القواعد للزركشي ١/١٦٤، والمغني لابن قدامة٦/١٤. ٢ ينظر تبيين الحقائق للزيلعي: ٦/٢١٨، والأشباه والنظائر لابن نجيم ص: ٣٤٤، وحاشية ابن عابدين (رد المحتار): ٤/٩، وشرح الوجيز للرافعي: ٥/٣٩٧. ٣ ينظر المنثور في القواعد للزركشي: ١/١٦٤، ١٦٦. ٤ ينظر المغني لابن قدامة: ٦/١٤. ٥ ينظر مواهب الجليل للحطاب: ٤/٢٢٩، وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير: ٣/٣، والمنتقى للباجي: ٤/١٥٧. ٦ ينظر القواعد النورانية ص: ١٠٥، وكشاف القناع للبهوتي: ٣/١٤٩.