جاء في المبسوط (١٢ / ١٣٩)

كان الحاكم الشهيد يقول: الاستصناع مواعدة، وإنما ينعقد بيعا بالتعاطي إذا جاء به مفروغا منه.

وجاء في المحيط البرهاني (٢ / ٥٧٥)

(مخطوطة أوقاف بغداد)

إذا جاز الاستصناع فإنما يجوز معاقدة لا مواعدة، بدليل أن محمدا ﵀ ذكر فيه القياس والاستحسان، ولو كان مواعدة لما احتاج إلى ذلك، وأن محمدا قال: إذا فرغ الصانع من العمل، وأتى به كان المستصنع بالخيار، لأنه اشترى ما لم يره. فقد سماه شراء. وكذلك قال: إذا قبض الأجر فإنه يملك. ولو كانت مواعدة لكان لا يصير الأجر ملكا له. فدل على أنها تنعقد معاقدة لا مواعدة.

وجاء في بدائع الصنائع للكاساني (٥ / ٢)

قال بعضهم: الاستصناع مواعدة، وليس ببيع، ولا يصح، بدليل أن محمدا ﵀ ذكر في جوازه القياس والاستحسان، وذلك لا يكون في العادات، وكذلك أثبت فيه خيار الرؤية، وهو يختص بالبياعات، وكذا يجري فيها التقاضي، وإن ما يتقاضى فيه الواجب لا الموعود.

وجاء في الاختيار لتعليل المختار (٢ / ٣٨)

وقد قيل: الاستصناع مواعدة، حتى يكون لكل منهما الخيار.

وجاء في شرح فتح القدير لابن الهمام (٧ / ١١٥)

اختلف المشايخ أنه مواعدة أو معاقدة، فالحاكم الشهيد والصفار ومحمد بن سلمة وصاحب المنثور: هو مواعدة، وإنما ينعقد عند الفراغ بيعا بالتعاطي، ولهذا كان للصانع أن لا يعمل، ولا يجبر عليه، بخلاف السلم، وللمستصنع أن لا يقبل ما يأتي به، ويرجع عنه.

في الدر المختار (٤ / ٢١٣)

صح الاستصناع بيعا لا عدة، على الصحيح، فيجبر الصانع على العمل، ولا يرجع الآمر عنه، ولوكان عدة لما لزم.

وجاء في حاشية ابن عابدين عليه: هو بيع لا مواعدة ثم ينعقد عند الفراغ بيعا بالتعاطي إذ لو كان كذلك لم يختص بما فيه تعامل.

مراجع القول الثاني

جاء في بدائع الصنائع للكاساني (٦ / ٢٦٧٧)

قال بعضهم: الاستصناع عقد على مبيع في الذمة. ووجهة أن الصانع لو أحضر عينا كان عملها قبل العقد ورضي به المستصنع جاز، ولو كان شرط العمل من نفس العقد لما جاز، لأن الشرط يقع على عمل في المستقبل لا في الماضي.

(وصحح الكاساني القول الآتي: وهو أنه عقد على مبيع في الذمة شرط فيها العمل)

ثم قال: العقد على مبيع في الذمة يسمى سلما، وهذا العقد يسمى استصناعا، واختلاف الأسامي دليل اختلاف المعاني في الأصل. وأما إذا أتي الصانع بعين صنعها قبل العقد، ورضي المستصنع، فإنما جاز لا بالعقد الأول، بل بعقد آخر، وهو التعاطي بتراضيهما.

وجاء في شرح فتح القدير (٧ / ١١٥)

الصحيح من المذهب جواز الاستصناع بيعا، لأن محمدا ذكر فيه القياس والاستحسان وهما لا يجريان في المواعدة،. . . وإثبات الخيار لكل منهما لا يدل على أنه ليس بيعا، ألا ترى أن في بيع المقايضة لو لم ير كل منهما عين الآخر كان لكل منهما الخيار، وحين لزم جوازه علمنا أن الشارع اعتبر فيها المعدوم موجودا، وفي الشرع كثير كذلك، كطهارة المستحاضة، وتسمية الذابح إذا نسيها.

ثم قال: والمعقود عليه العين دون العمل. . والدليل عليه قول محمد لأنه اشترى ما لم يره، ولذا لو جاء به مفروغا منه لا من صنعته، أو من صنعته قبل العقد جاز.

وجاء في الاختيار (٢ / ٣٨)

الأصح أن الاستصناع معاقدة لأن فيه قياسا واستحسانا، وذلك من خصائص العقود. وينعقد على العين دون العمل حتى لو جاء بعين من غير عمله جاز.

وجاء في الدر المختار (٤ / ٢١٣)

يصح الاستصناع بيعا لا عدة على الصحيح، فيجبر الصانع على عمله، ولا يرجع الآمر عنه ولو كان عدة لما لزم، والمبيع هو العين لا عمله خلافا للبردعي فإن جاء الصانع بمصنوع غيره، أو بمصنوعه هو قبل العقد فأخذه صح ولو كان المبيع عمله لما صح.

وجاء في حاشية ابن عابدين عليه: المبيع في الاستصناع هو العين الموصوفة في الذمة، وليس بيع عمل، أي ليس إجارة على العمل. وفيها قال في النهر: وأورد على كونه بيعا أنه يبطل بموت الصانع، وهذا ينافي كونه بيعا. وأجيب بأنه إنما بطل لشبهه بالإجارة.

مراجع القول الثالث

جاء في الهداية وفتح القدير (٧ / ١١٥)

قال أبو سعيد البردعي المعقود عليه في الاستصناع العمل، لأن الاستصناع ينبئ عنه (أي لأن معنى اللفظ طلب الصنعة)، والأديم (أي الجلد في صناعة الحذاء) بمنزلة مادة الصبغ للصباغ، واستعمال الصباغ لتلك المادة لا يجعل المعقود عليه العين، بل المعقود عليه هنا العمل فقط.

وجاء في العناية أيضا (٧ / ١١٥)

قال أبو سعيد البردعي المعقود عليه في الاستصناع هو العمل، لأن الاستصناع طلب الصنعة، وهو العمل.

وجاء في العناية أيضا (٧ / ١١٦)

فإن قيل: أي فرق بين الاستصناع وبين عمل الصباغ؟ فإن في الصبغ العمل والعين (من العامل)، كما في الاستصناع، وذلك إجارة محضة.

أجيب بأن الصبغ (أي عملية الصبغ) أصل، والصبغ (أي المادة التي يصبغ بها) آلتة. فكان المقصود منه العمل، وذلك إجارة وردت على العمل في عين المستأجر. وها هنا (أي في الاستصناع) الأصل هو العين المستصنع المملوك للصانع، فيكون بيعا. ولما لم يكن له وجود من حيث وصفه إلا بالعمل أشبه الإجارة في حكم واحد لا غير.

مراجع القول الرابع

جاء في شرح فتح القدير (٧ / ١١٦)

وفي الذخيرة: هو إجارة ابتداء بيع انتهاء، لكن قبل التسليم بساعة، لا عند التسليم، بدليل أنهم قالوا: إذا مات الصانع لا يستوفى المصنوع من تركته، ذكره محمد في كتاب البيوع. ولا يجبر الصانع على العمل لأنه لا يمكنه إلا بإتلاف عينه من قطع الأديم ونحوه، والإجارة تفسخ بالعذر، وهذا عذر، ألا ترى أن المزارع له أن لا يعمل إذا كان البذر من جهته.

وجاء في حاشية ابن عابدين على الدر (٤ / ٢١٣)

وفي الذخيرة الاستصناع إجارة ابتداء بيع انتهاء، لكن قبل التسليم بساعة لا عند التسليم. وأورد عليه أنه لو انعقد إجارة لأجبر الصانع على العمل، والمستصنع على إعطاء المسمى.

وأجيب بأنه إنما لا يجبر لأنه لا يمكنه (العمل) إلا بإتلاف عين له من قطع الأديم ونحوه، والإجارة تفسخ بهذا العذر، ألا ترى أن الزارع له أن لا يعمل - أي في المزارعة - إن كان البذر من جهته، وكذا رب الأرض. ومثله في البحر والزيلعي.

وجاء في المحيط البرهاني (ج٢ / ق ٥٧٥)

ينعقد الاستصناع إجارة ابتداء، ويصير بيعا انتهاء متى سلم، قبل التسليم بساعة، بدليل أنهم قالوا بأن الصانع إذا مات قبل تسليم العمل بطل الاستصناع، ولا يستوفى المصنوع من تركته، ولو انعقد بيعا ابتداء وانتهاء لم يبطل بموته كما في بيع العين، والسلم.

وقال محمد إن أتى به الصانع كان المستصنع بالخيار، لأنه اشترى شيئا لم يره ولو انعقد إجارة ابتداء وانتهاء لم يكن له خيار الرؤية، كما في الخياط والصباغ، ولو كان ينعقد بيعا عند التسليم لا قبله بساعة لم يثبت خيار الرؤية، لأنه يكون مشتريا ما رآه وخيار الرؤية لا يثبت في المشتري (كذا في الأصل ولعله: المرئي)، فعلمنا أنه ينعقد إجارة ابتداء وإن كان القياس يأباه، لأنه إجارة على العمل في ملك الآخر ثم يصير بيعا انتهاء قبل التسليم بساعة، وإن كان القياس يأبى أن تصير الإجارة بيعا. لكنا تركنا القياس في الكل، لمكان التعامل. والمعنى في ذلك أن المستصنع طلب منه العين والعمل جميعا، فلا بد من اعتبارهما جميعا، واعتبارهما جميعا في حالة واحدة متعذرة، لأن بين البيع والإجارة تنافيا، فجوزناها إجارة ابتداء، لأن عدم المعقود عليه لا يمنع انعقاد الإجارة، ويمنع انعقاد البيع، فاعتبرناها إجارة ابتداء، وجعلناها بيعا قبل التسليم، كما فعلنا هكذا في الهبة بشرط العوض: اعتبرناها هبة ابتداء عملا باللفظ، بيعا انتهاء عملا بالمعنى. ولذلك قلنا: لو مات قبل التسليم يبطل، كالإجارة، ومتى سلم كان المستصنع بالخيار، لأنه اشترى ما لم يره.

مراجع القول الخامس

المبسوط للسرخسي (١٥ / ٨٤، ٨٥)

الاستصناع بيع عين شرط فيه العمل.

تحفة الفقهاء لعلاء الدين السمرقندي (٢ / ٥٣٨)

الاستصناع عقد على مبيع في الذمة وشرط عمله على الصانع.

بدائع الصنائع للكاساني (٦ / ٢٦٧٧)

قال بعضهم: الاستصناع عقد على مبيع في الذمة شرط فيه العمل. قال: وهو الصحيح. لأن الاستصناع طلب الصنع، فما لم يشترط فيه العمل لا يكون استصناعا، فكان مأخذ الاسم دليلا عليه، ولأن العقد على مبيع في الذمة يسمى سلما، وهذا العقد يسمى استصناعا، واختلاف الأسامي دليل اختلاف المعاني في الأصل.

وأورد الكاساني على هذا القول اعتراضا، قال: إن الصانع لو أحضر عينا كان عملها قبل العقد ورضي به المستصنع جاز، فلو كان شرط العمل من نفس العقد لما جاز، لأن الشرط يقع على عمل في المستقبل لا في الماضي.

ورد على ذلك قائلا: إذا أتى الصانع بعين قد صنعها قبل العقد، ورضي به المستصنع فإنما جاز لا بالعقد الأول، بل بعقد آخر، وهو التعاطي، بتراضيهما.