بسم الله الرحمن الرحيم الجمهورية اليمنية وزارة التعليم العالي جامعة الإيمان الدراسات العليا النكاح العرفي في ميزان الإسلام بحث مقدم لنيل درجة المشيخة (الماجستير) في كلية الشريعة قسم الفقه وأصوله مقدم من الطالب: صلاح الدين أحمد محمد عامر إشراف الشيخ الدكتور: أمين علي مقبل

-[إهداء]- إلى شباب الأمة إلى فتيات المسلمين إليكم جميعا أهدي هذا العمل

-[شكر وعرفان]- الشكر لله تعالى على نعمه التي لا تحصى، ثم لوالدي العزيز الذي شجعني على إنجاز هذا العمل، وأعانني عليه، والشكر أيضًا لشيخي وأستاذي الدكتور أمين علي مقبل، الذي طالما وجهني وأرشدني، وأتعب نفسه من أجل إخراج هذا العمل، كما لا أنسى أن أشكر الأستاذ الفاضل عبد السلام شماسي، الذي أجهد نفسه معي، وأعارني من وقته، والشكر موصول لكل من قدم إلي نصيحةً، أو أرشدني، في سبيل إنجاز هذا العمل.

بسم الله الرحمن الرحيم المقدمة الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف المرسلين، محمد بن عبد الله الصادق الأمين، وعلى آله وأصحابه ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين ... وبعد .. فقد شرع الله تعالى في هذا الدين من الأحكام، ما يضمن للبشرية سعادتها في الدنيا والآخرة، ومن تلكم الأحكام الزواج، والذي نستطيع من خلاله الحفاظ على الوجود البشري والجنس الإنساني، وقد نظم الخالق سبحانه هذه الشعيرة نظامًا دقيقًا، ضمن من خلاله المصالح المشتركة بين بني البشر، وجعل العلاقة بين الزوجين علاقةً يسودها المودة والرحمة، وحرص كل الحرص على بقائها واستمرارها، وعدم انفراط عقدها، وأحاطها بسياج منيع في حالة التفكير لأي من الزوجين بخيانة الآخر، كل هذا حتى يستطيع الإنسان العيش بأمان، وعبادة ربه تعالى على ظهر هذه البسيطة، وتحقيق الخلافة فيها. سبب اختيار الموضوع سمعنا في الآونة الأخيرة بنوع من العلاقات التي يقيمها بعض الناس - (هداهم الله) -بما يسمونه (الزواج العرفي). فبعد النظر في مفردات هذه العلاقة، وسرعة انتشارها، وأثرها على المجتمع وخاصةً الشباب؛ قررت أن يكون هو موضوع بحثي لنيل درجة المشيخة (الماجستير) وقد وسمته بـ (النكاح العرفي في ميزان الإسلام). في محاولة مني أن أسهم في خدمة هذه الأمة بما أستطيع.

أهمية الموضوع أستطيع القول أن لهذا الموضوع أهمية كبيرة في المجتمع، وذلك لأنه يتعلق برابطة هي من أهم الروابط التي تبنى عليها المجتمعات، ويتربى عليها الأجيال، بل ويتوقف عليها بقاء النوع الإنساني بأسره ألا وهي الزواج. وبناءً على ذلك، فإنه لابد من بيان وتوضيح أحكام الشريعة فيما يستجده الناس في مفرداته، حفاظًا على المقاصد التي شرع من أجلها، وإخراجًا للمكلف عن دواعي هواه. ونحن اليوم أمام مشكلة حقيقية، لابد لنا من مواجهتها، وهي [العلاقات بين الجنسين تحت شعار مزعوم اسمه الزواج] فإن القطاع المنتشرة فيه هو عماد المستقبل، ويجب علينا أن نمد له يد العون بالتوعية، والنصيحة، وبيان الأحكام الشرعية، حتى لا يقع فيه شباب وفتيات المسلمين؛ وأن نمد يد العون كذلك لمن تورط في مثل هذه العلاقات، إما عن جهل، أو غير قصد، أو في حال غفلة؛ فهؤلاء هم أبناؤنا، أو إخواننا، ويستحقون منا كل الاهتمام. الدراسات السابقة بحسب علمي واطلاعي لم أجد دراسةً مفردةً لهذا الموضوع، تبين أحكامه وأنواعه وآثاره وما يتعلق به من جميع جوانبه، عدى بحوثًا مصغرةً وفتاوى منتشرةً هنا وهناك يمكن الاستفادة منها. منهجية البحث * سلكت في هذا الدراسة المنهج الاستقرائي لمفردات الموضوع، مصحوبًا ببيان الحكم الشرعي وأهم ما يمكن أن يقال من مفردات لكل نوع، كما جعلت كل ذلك مصحوبًا بالقانون اليمني، تكملة للفائدة المرجوة، وقد حاولت كذلك إيجاد الحلول المناسبة للأخطاء الواقعة أو المتوقعة جراء بعض العادات والممارسات داخل المجتمع. * كما عزوت الآيات القرآنية إلى سورها بأرقامها.

* وعزوت أيضًا الأحاديث النبوية إلى مخرجيها، من أصحاب الكتب الستة، أو المصنفات حالة كون الحديث ليس موجودًا فيها، مبينًا أقوال العلماء فيها صحةً أو ضعفًا، ما استطعت إلى ذلك، مقتصرًا على الشيخين أو أحدهما في حال كونهما قد أخرجا الحديث، مقتصرًا في تفاصيل الإحالة على ذكر الكتاب، والجزء، والصفحة، ورقم الحديث إن وجد، وفي حال كون الكتاب يحتوي على جزأين، تختلف ترقيم صفحاته، فإني أشير إلى المجلد بـ "م" وأشير إلى الجزء بـ "ج" ثم رقم الصفحة بـ "صـ"، كما ذكرت معلومات التوثيق عند ذكر المصدر أول مرة، مرجئًا معلومات توثيق كتب السنة إلى الفهارس، طلبًا للاختصار. * كما نسبت الفتاوى إلى قائليها مبينًا مواضع ذكرها ومصادرها. * كما أنوه على أنني استعنت بشبكة الإنترنت في بعض جزئيات البحث نظرًا لحداثة وجدة الموضوع مبينًا ذلك في مواطنه. هذا وقد قسمت البحث إلى فصل تمهيدي وفصلين بعده وخاتمة. على النحو التالي:

خطة البحث الفصل الأولـ: النكاح وصوره وتحته ثلاثة مباحث المبحث الأول: تعريف النكاح وتحته ثلاثة مطالب المطلب الأول: تعريف النكاح لغة المطلب الثاني: تعريف النكاح اصطلاحا المطلب الثالث: تعريف النكاح في القانون اليمني المبحث الثاني: أهمية النكاح وحكمه وتحته ثلاثة مطالب المطلب الأول: أهمية النكاح وحكمته المطلب الثاني: حكمة النكاح في القانون اليمني المطلب الثالث: مشروعية النكاح وحكمه المبحث الثالث: أنواع النكاح وصوره وتحته ثلاثة مطالب المطلب الأول: أنواع النكاح في الجاهلية المطلب الثاني: ما أقره الإسلام منها وما أبطله المطلب الثالث: صورة النكاح المشروع المطلب الرابع: أركان وشروط عقد النكاح في القانون اليمني

الفصل الثاني: النكاح العرفي وتحته خمسة مباحث المبحث الأول: التعريف والأنواع وتحته ثلاثة مطالب المطلب الأول: تعريف لفظة العرفي لغةً المطلب الثاني: سبب تسمية هذا النكاح بالعرفي المطلب الثالث: أنواع النكاح العرفي المبحث الثاني: النكاح المكتمل الأركان غير الموثق وتحته خمسة مطالب المطلب الأول: تعريفه المطلب الثاني: لمحة تاريخية في توثيق العقود بالكتابة المطلب الثالث: نظرة في القانون اليمني المطلب الرابع: شرعيته المطلب الخامس: الآثار الشرعية المترتبة عليه مقارنة مع القانون اليمني المبحث الثالث: النكاح بنية الطلاق (السياحي) وتحته سبعة مطالب المطلب الأول: تعريفه المطلب الثاني: علاقته بالنكاح المؤقت المطلب الثالث: أسباب الانتشار المطلب الرابع: الآثار الناتجة عنه المطلب الخامس: حكمه الشرعي المطلب السادس: نظرة في القانون اليمني المطلب السابع: الآثار الشرعية المترتبة عليه

المبحث الرابع: النكاح بغير علم الولي وتحته ستة مطالب المطلب الأول: تعريفه المطلب الثاني: أسباب الانتشار المطلب الثالث: الأضرار الناتجة عنه المطلب الرابع: حكمه الشرعي المطلب الخامس: نظرة في القانون اليمني المطلب السادس: الآثار الشرعية المترتبة عليه المبحث الخامس: النكاح السري وتحته أربعة مطالب المطلب الأول: تعريفه المطلب الثاني: أقسامه وصوره المطلب الثالث: حكمه الشرعي المطلب الرابع: الآثار الشرعية والقانونية الناتجة عنه

الفصل الثالث: نماذج، وحلول وتحته مبحثان المبحث الأول: نماذج ميدانية وتحته ثلاثة مطالب المطلب الأول: نماذج من النكاح غير الموثق المطلب الثاني: نماذج من النكاح السياحي المطلب الثالث: نماذج من النكاح بغير علم الولي ومن النكاح السري المبحث الثاني: حلول مقترحة وتحته ثلاثة مطالب المطلب الأول: حلول للنكاح السياحي المطلب الثاني: حلول للنكاح بغير علم الولي وللنكاح السري المطلب الثالث: حلول عامة الخاتمة فهرست الآيات القرآنية فهرست الأحاديث النبوية فهرست الأعلام فهرست المصادر والمراجع

الفصل الأول

النكاح وصوره

تمهيد إن الزواج من أهم الروابط الاجتماعية، والتي لابد منها في حياة الإنسان، ليبقى النوع البشري والجنس الإنساني؛ وقد ميز الله تعالى الإنسان عن الحيوان بميزات عديدة، وكرمه بكرامات فريدة، أخرجه بها عن الحياة البهيمية، قال تعالى: ﴿وَلَقَدْ كَرَّمْنَا بَنِي آدَمَ وَحَمَلْنَاهُمْ فِي الْبَرِّ وَالْبَحْرِ وَرَزَقْنَاهُم مِّنَ الطَّيِّبَاتِ وَفَضَّلْنَاهُمْ عَلَى كَثِيرٍ مِّمَّنْ خَلَقْنَا تَفْضِيلًا﴾ (١) ولهذا فإن الذين يعيشون في هذه الحياة لإشباع الشهوات ونيل الرغبات فحسب، غير متقيدين بالقوانين الربانية، والتشريعات السماوية، هؤلاء يُخرجون أنفسهم عن هذا التكريم، ويأبون إلا أن يعيشوا الحياة البهيمية الحيوانية، قال تعالى: ﴿وَالَّذِينَ كَفَرُوا يَتَمَتَّعُونَ وَيَأْكُلُونَ كَمَا تَأْكُلُ الْأَنْعَامُ وَالنَّارُ مَثْوًى لَّهُمْ﴾ (٢) وقد نظم الله تعالى رابطة الزواج نظامًا دقيقًا، ضمن الناس من خلالها اختلاط الأنساب، وظلم بعضهم بعضًا، وجعل الله تعالى اختراق هذا النظام الرباني جريمة يعاقب عليها الشرع، بما يسمى بالحدود الشرعية، حتى يتسنى لهذا الإنسان أن يعبد ربه وخالقه بعيدًا عن تجاذب الشهوات والتصارع عليها، ومن ثم قيام الأسرة العفيفة والنظيفة عن الدخلاء، والأدعياء في أنسابهم وأحسابهم، ونحن نرى المجتمعات التي تفسخت أخلاقها، وانتشرت فيها الفاحشة، والرذيلة، مجتمعات متصارعة، تسودها الخيانة وعدم الثقة، وكل مجتمع تحايل أفراده على ذلك النظام الرباني المنيع، معرض للهلاك، والتصارع، ما لم يناد المصلحون، ويصحوا الغافلون، عبر الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وقد انتشرت في زمننا هذا أنواع كثيرة من الأنكحة، واختلط فيها الصحيح بالباطل، حتى التبس على كثير من الناس أمرها، فكان لزامًا على العلماء والدعاة تبيين أمرها للناس، وتمييز الصحيح النافع من الباطل الضار، وخاصة أن هذه الأنكحة تنتشر بشكل مخيف، وبسرعة كبيرة، وكان الأمثل أن نقوم أولًا بعرض سريع، لضوابط وقوانين النظام الرباني في هذه الرابطة المقدسة، وأهم ما يمكن أن يقال في هذه الرابطة العظيمة من تعريفات، وأحكام، وصور، وهذا ما سنتكلم عنه في هذا الفصل بإذن الله تعالى.

(١) سورة الإسراء الآية رقم ٧٠ (٢) سورة محمد الآية رقم ١٢

المبحث الأول: تعريف النكاح وتحته ثلاثة مطالب: المطلب الأول: تعريف النكاح لغةً النكاح في اللغة: الضم، والجمع، والاختلاط. قال في المصباح المنير: (يقال مأخوذٌ من نكحه الدواء إذا خامره وغلبه، أو من تناكحت الأشجارُ إذا انضم بعضها إلى بعض، أو من نكح المطر الأرض إذا اختلط بثراها). (١) وسمي النكاح نكاحًا؛ لما فيه من ضم أحد الزوجين إلى الآخر شرعًا، إما وطئًا، أو عقدًا، حتى صارا فيه كمصراعي باب. (٢) وتستعمل العرب لفظ النكاح بمعنى الوطء والعقد جميعًا، على سبيل الاشتراك، ويعرف المراد منهما بقرينة تدل عليه. قال في لسان العرب: (نكح فلان امرأةً ينكحها إذا تزوجها، ونكح ينكح إذا باضعها أيضًا) (٣) وقال في القاموس المحيط: (النكاح: الوطء، والعقد له. (٤) وقال صاحب العين: نكح ينكح نكحًا، وهو البضع، ويجري أيضًا مجرى التزويج). (٥)

(١) المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، م ١ / ج ٢ صـ ٦٢٤، أحمد بن محمد بن علي المقري الفيومي، ط، المكتبة العلمية، بيروت لبنان. (٢) أنيس الفقهاء في تعريفات الألفاظ المتداولة بين الفقهاء. ١/ ١٤٥، قاسم بن عبد الله بن أمير علي القونوي. ط، دار الوفاء - جدة، الطبعة الأولى، ١٤٠٦ هـ، تحقيق: د. أحمد بن عبد الرزاق الكبيسي (٣) لسان العرب ١٤/ ٢٧٩، محمد بن مكرم بن منظور الإفريقي المصري، تـ ٧١١ هـ، ط، دار إحياء التراث، بيروت لينان، الطبعة الثالثة، تأريخ الطبع ١٤١٣ هـ، ١٩٩٣ م (٤) القاموس المحيط ١/ ٢٢٣، محمد بن يعقوب الفيروز أبادي، تـ ٨١٧ هـ، ط، دار الفكر، بيروت، لبنان، ... تأريخ الطبع ١٤١٥ هـ، ١٩٩٥ م. (٥) كتاب العين ٣/ ٦٣، أبي عبد الرحمن الخليل بن أحمد الفراهيدي. المولود سنة ١٠٠ هـ المتوفى سنة ١٧٥ هـ ط، مؤسسة الأعلمي للمطبوعات، بيروت لبنان، الطبعة الأولى تأريخ الطبع ١٤٠٨ هـ ١٩٨٨ م.

وقال في المطلع على أبواب المقنع: قال الزجاج (١): النكاح في كلام العرب بمعنى العقد والوطء جميعًا، وموضوع (ن - ك - ح) في كلامهم للزوم الشيء راكبًا عليه؛ ... قال ابن جني (٢): سألت أبا علي الفارسي (٣) عن قوله نكحها قال: فرقت العرب فرقًا لطيفًا تَعِرف به موضع العقد من الوطء، فإذا قالوا نكح فلانة أو بنت فلان أرادوا تزوجها وعقد عليها، وإذا قالوا نكح امرأته وزوجته لم يريدوا إلا المجامعة؛ لأن بذكر امرأته وزوجته يُستغنى عن العقد. (٤) وقد قيل إن النكاح حقيقة في الوطء، مجاز في العقد؛ ... قال في لسان العرب: قال الأزهري (٥): أصل النكاح في كلام العرب الوطء، وقيل للتزويج نكاحًا لأنه سبب للوطء المباح. (٦)

(١) هو أبو إسحاق الزجاج إبراهيم بن محمد بن السري بن سهل، النحوي، كان من أهل العلم بالأدب والدين المتين، وصنف كتابا في معاني القرآن، وله كتاب الأمالي، وكتاب ما فسر من جامع المنطق؛ وكتاب الاشتقاق وكتاب العروض، وأخذ الأدب عن المبرد وثعلب رحمهما الله تعالى، توفي يوم الجمعة تاسع عشر جمادى الآخرة سنة عشر وقيل سنة إحدى عشرة وقيل سنة ست عشرة وثلاثمائة ببغداد، وقد ناف على ثمانين سنة، أنظر وفيات الأعيان وأنباء الزمان ١/ ٤٩: لأبي العباس شمس الدين أحمد بن محمد بن أبي بكر بن خلكان، ت ٦٨١ هـ طبعة: دار الثقافة بيروت، تأريخ الطبع ١٩٦٨ م، تحقيق: د إحسان عباس. (٢) هو إمام العربية، أبو الفتح عثمان بن جني الموصلي، صاحب التصانيف كان أبوه مملوكا روميا لسليمان بن فهد الموصلي وله ترجمة طويلة في " تاريخ الأدباء " لياقوت. لزم أبا علي الفارسي دهرا، وسافر معه حتى برع وصنف، وسكن بغداد، وتخرج به الكبار. وله " سر الصناعة " و" اللمع "، و" التصريف "، و" التلقين في النحو "، و" التعاقب "، و" الخصائص "، و" المقصور والممدود "، و" ما يذكر ويؤنث "، و" إعراب الحماسة "، و" المحتسب في الشواذ " توفي في صفر سنة اثنتين وتسعين وثلاث مئة. ولد قبل الثلاثين وثلاث مئة، وكان أعور. أنظر سير أعلام النبلاء ١٧/ ١٩، لشمس الدين محمد بن أحمد بن عثمان الذهبي المتوفى ٧٤٨ هـ، ط، مؤسسة الرسالة، بيروت لبنان، الطبعة الأولى، تأريخ الطبع ١٤٠٩ هـ ١٩٨٨ م. (٣) هو الحسن بن أحمد بن عبد الغفار الفارسي الأصل، أبو علي: أحد الأئمة في علم العربية .. ويقال له: الفسوي أيضا لأنه ولد بمدينة فسا (من أعمال فارس) سنة ٢٨٨ هـ، ودخل بغداد سنة ٣٠٧ هـ، وتجول في كثير من البلدان. وفدم حلب سنة ٣٤١ هـ، فأقام مدة عند سيف الدولة. وعاد إلى فارس، فصحب عضد الدولة ابن بويه، وتقدم عنده، فعلمه النحو، وصنف له كتاب الإيضاح، توفي سنة ٣٧٧، انظر الأعلام للزر كلي ٢/ ٥٤ وأبجد العلوم ... [جزء ٣ - صفحة ٤٥] (٤) المطلع على أبواب المقنع ١ - ٣١٨، لمحمد بن أبي الفتح البعلي الحنبلي أبو عبد الله ط، المكتب الإسلامي - بيروت لبنان، تأريخ الطبع ١٤٠١ هـ - ١٩٨١ م، بتحقيق: محمد بشير الأدلبي (٥) هو العلامة، أبو منصور، محمد بن أحمد بن الأزهر بن طلحة الأزهري الهروي اللغوي الشافعي، كان رأسا في اللغة والفقه، ثقة ثبتا دينًا، وله كتاب " تهذيب اللغة " المشهور، وكتاب " التفسير "، وكتاب " تفسير ألفاظ المزني "، و" علل القراءات "، وكتاب " الروح "، مات في ربيع الآخر سنة سبعين وثلاث مئة، عن ثمان وثمانين سنة. انظر سير أعلام ... النبلاء - (ج ١٦ / ص ٣١٥) شمس الدين محمد بن أحمد بن عثمان الذهبي، المتوفى ٧٤٨ هـ ١٣٧٤ م، ط، مؤسسة الرسالة، بيروت لبنان، الأولى، بتأريخ ١٤٠٩ هـ ١٩٨٨ م. (٦) لسان العرب، ٣/ ٢٧٩.

وللنكاح أسماءٌ كثيرة عند العرب: قال الثعلبي" (١) وابن القطان (٢): له ألف اسم، وقال علي ابن جعفر اللغوي (٣): له ألف وأربعون اسمًا، وكثرة الأسماء تدل على شرف المسمى (٤).

(١) هو أحمد بن محمد بن إبراهيم أبو إسحاق النيسابوري الثعلبي صاحب التفسير كان أوحد زمانه في علم القرآن، وله كتاب العرائس في قصص الأنبياء، قال السمعاني: يقال له الثعلبي والثعالبي، وهو لقب لا نسب، روى عن جماعة، وكان حافظًا عالمًا، بارعًا في العربية، موثقًا، أخذ عنه أبو الحسن الو احدي، توفي سنة ٤٢٧ هـ انظر الوافي بالوفيات ٧/ ٣٠٧ برقم ٣٢٩٩. لصلاح الدين خليل بن أيبك الصفدي طـ، دار النشر، باكستان، الطبعة الثانية، تأريخ الطبع ١٣٨١ هـ ١٩٦٢ م. (٢) هو أحمد بن محمد بن أحمد المعروف بابن القطان البغدادي الفقيه الشافعي من كبار أئمة الأصحاب، أخذ الفقه عن ابن سريج ثم من بعده عن أبي إسحاق المروزي، ودرس ببغداد وأخذ عنه العلماء وله مصنفات كثيرة، كانت الرحلة إليه بالعراق مع أبي القاسم الداركي، استقل بالرئاسة، وذكره الشيخ أبو إسحاق في " الطبقات "، وله مصنفات في أصول الفقه وفروعه، وتوفي سنة تسع وخمسين وثلاث مائة. انظر الوافي بالوفيات، ٧/ ٣٢١ .. (٣) هو علي بن جعفر بن علي بن محمد بن عبد الله بن حسين بن أحمد الأعلني أبو القاسم بن القطاع السعدي الصقلي المكاتب اللغوي ولد بصقلية في سنة ثلاث وثلاثين وأربع مائة وأخذ بها عن أبي بكر محمد بن علي بن البراء اللغوي وغيره وبرع في النحو وصنف تصانيف وخرج عن صقلية حين أشرف الفرنج على تملكها فقدم مصر في حدود الخمس مائة فبالغوا في إكرامه وله كتاب أبنية الأسماء، جمع فيه فاستوعب، وله مصنف في العروض ومصنف في شعراء جزيرة صقلية أورد فيه لمائة وسبعين شاعرا وكان نقاد البصريين ينسبونه إلى التساهل في الرواية وذلك لأنه لما قدم سأله عن الصحاح للجوهري فذكر أنه لم يصل إلى صقلية ثم أنه لما رأى اشتغالهم به ركب له إسنادا وأخذه الناس عنه مقلدين له قال ياقوت الحموي وكان أبوه ذا طبقة عالية في اللغة والنحو وجده على شاعرا محسنا وكذا جد أبيه وجد جده الحسين بن أحمد وكان ذكيا شاعرا رواية للأدب مات سنة أربع عشرة وخمس مائة أنظر لسان الميزان ٥/ ٥٠٦، ابن حجر العسقلاني المولود ٧٧٣ هـ والمتوفى سنة ٨٥٢ هـ، ط، دار البشائر الإسلامية، بيروت لبنان، الأولى، تأريخ الطبع ١٤٢٣ هـ ٢٠٠٢ م. (٤) مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج، ٣/ ١٦٥، لشمس الدين محمد بن الخطيب الشربيني، ط، دار المعرفة، بيروت لبنان، الطبعة الأولى تأريخ الطبع ١٤١٨ هـ، ١٩٩٧ م.

المطلب الثاني: تعريف النكاح اصطلاحًا أولًا: حده اختلفت عبارات الفقهاء في تعريف النكاح، فبعضهم يعرفه بأنه: عقد يفيد ملك المتعة قصدًا. (١) وبعضهم يعرفه بقوله: عقد يتضمن إباحة وطء بلفظ إنكاح، أو تزويج، أو ترجمة. (٢) وبعضهم يقول: هو عقد يُعتبر فيه لفظ انكاح أو تزويج في الجملة، والمعقود عليه منفعة الاستمتاع. (٣) فظاهر هذه التعاريف الاتفاق في أن الرجلَ لا يملك المنفعة من البضع، وإنما يملك الانتفاعَ به والفرق بين ملك الانتفاع وملك المنفعة، هو أن ملك المنفعةِ يستلزم أن ينتفع الزوجُ بكل ما يترتب على البضع من المنافع، وليس كذلك. (٤) توضيح ذلك، أن المرأةَ لو وُطئت بشبهة يكون المهرُ لها اتفاقًا (٥)، ولا يأخذ الزوج شيئًا؛ لأنه لا يملك منفعةَ البضع، وإنما يملك الانتفاعَ به. أما إباحةُ الوطء، فإنه يلزم منه ملك الانتفاعِ للزوج؛ لأنها إباحةٌ مخصوصةٌ ومقصورةٌ عليه، فتكون التعاريف بذلك متحدةَ المعنى وإن اختلفت عباراتها. قال صاحب أنيس الفقهاء: ومعناه شرعًا، "عقدٌ موضوع لملك المتعة، أي لحل استمتاع الرجل من المرأة، وهو احترازٌ عن البيع، فإنه عقدٌ موضوع لملك اليمين" (٦) هذا هو المشهور في مذاهب الفقهاء في تعريف النكاح، في كون الرجل مختصًا بملك الانتفاع بالمرأة، وأن المعقود عليه هي المرأةُ فقط، وعلى ذلك لا يلزم الرجل وطء زوجته إلا مرةً واحدةً فقط، ولا يصح لها مطالبته بذلك، لأن ذلك يكون من حقه فقط، ولكن إذا نظرنا إلى مقصد النكاح وبقية مباحثه (٧) فإنه يلزم الرجلُ إعفافَ زوجته وصونها عن الوقوع في الحرام.

(١) رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار، ٤/ ٥٨، ٥٩، لمحمد أمين الشهير بابن عابدين ط، دار الكتب العلمية بيروت لبنان.، الطبعة الأولى، تأريخ الطبع ١٤١٥ هـ، ١٩٩٤ م. (٢) مغني المحتاج ٣/ ١٦٥. (٣) الروض المربع بشرح زاد المستقنع، ١/ ٣٦٠، لمنصور بن يونس بن إدريس البهوتي، ط، مكتبة المؤيد، دمشق بيروت، تاريخ الطبع ١٤١٤ هـ ١٩٩٣ م. (٤) الفقه على المذاهب الأربعة بتصرف ٤/ ١٠، لعبد الرحمن بن محمد عوض الجز يري المولود في ١٢٩٩ هـ والمتوفى سنة ١٣٦٠ هـ، ط، دار إحياء التراث العربي، بيروت لبنان، الطبعة لأولى تأريخ الطبع ١٤٠٩ هـ-١٩٨٨ م. (٥) المرجع السابق (٦) أنيس الفقهاء في تعريفات الألفاظ المتداولة بين الفقهاء ١/ ١٤٥ .. (٧) مثل مبحث الإيلاء.

وفي ذلك يقول صاحب الفقه على المذاهب الأربعة: وإن كان المشهور في المذاهب أن المعقود عليه هو الانتفاعُ بالمرأة دون الرجل كما ذُكر، ولكن ستعرف من مبحث أحكام النكاح أنه يحرم الانصرافُ عن المرأة إذا ترتب عليه إضرار بها، أو إفساد لأخلاقها، وعدم إحصانها، كما أنه يحرم على الرجل أن تتلذذ به أجنبيه عنه، فقواعد المذاهب تجعل الرجل مقصورًا على من تحل له كما تجعل المرأة مقصورة عليه، وتحتم على الرجل أن يعفها بقدر ما يستطيع، كما تحتم عليها أن تطيعه فيما يأمرها به من استمتاع إلا لعذر صحيح. (١) ثانيًا: موضوعه الشرعي وحقيقةُ المعنى فيه اختلف الفقهاء في ما وضعت له كلمة (النكاح) شرعًا، هل تكون حقيقة في العقد مجازًا في الوطء، أم عكس ذلك، أم تكون مشتركًا بينهما، في أصل الوضع؟ فعند الشافعية الثلاثة الأوجه، أصحها أنها حقيقة في العقد، مجازٌ في الوطء. (٢) واحتجوا بأنه لم يأتِ لفظ النكاح في القرآن إلا ويكون معناه العقد، لا الوطء، قالوا: ولا يرد على ذلك قوله تعالى: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلاَ تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّىَ تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ فَإِن طَلَّقَهَا فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَن يَتَرَاجَعَا إِن ظَنَّا أَن يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ وَتِلْكَ حُدُودُ اللهِ يُبَيِّنُهَا لِقَوْمٍ يَعْلَمُونَ﴾ (٣) لأن المراد بها العقد، والوطء مستفادٌ من خبر (٤) الصحيحين (٥) قالوا: ومحالٌ أن يكون في الأصل للجماع، ثم اُستعير للعقد؛ لأن أسماء الجماع كلها كنايات لاستقباحهم ذكره كتعاطيه، ومحال أن يستعملوا ما يستعظمونه لما يستحسنونه. (٦)

(١) الفقه على المذاهب الأربعة ٤/ ١١ (٢) مغني المحتاج ٣/ ١٦٥ (٣) سورة البقرة الآية رقم ٢٣٠ (٤) فيه إشارة إلى حديث عائشة ﵂ قالت جاءت امرأة رفاعة القرضي النبي ﷺ فقالت كنت عند رفاعة فطلقني فأبت طلاقي فتزوجت عبد الرحمن بن الزبير إنما معه مثل هدبة الثوب فقال أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك وأبو بكر جالس عنده وخالد بن سعيد بن العاص بالباب ينتظر أن يؤذن له، فقال يا أبا بكر ألا تسمع إلى هذه ما تجهر به عند النبي ﷺ أخرجه البخاري في كتاب النكاح، برقم ٢٤٩٦ م ٢/ ٩٣٣ ومسلم في كتاب النكاح، م ٢/ ١٠٥٥ ... برقم ١٤٣٣ وغيرهما. (٥) مغني المحتاج ٣/ ١٦٥ (٦) التوقيف على مهمات التعاريف، ١/ ١٧٠، لمحمد عبد الرؤوف المناوي ط، دار الفكر المعاصر، دار الفكر - بيروت، دمشق، طبعة الأولى، ١٤١٠ تحقيق: د. محمد رضوان الداية.

وعند الحنفية، أن النكاح حقيقةٌ في الوطء، مجازٌ في العقد. (١) واحتجوا بقوله تعالى: ... ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّىَ إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾ (٢) يعني الاحتلام، فالمحتلم يرى في منامه صورة الوطء. وقوله تعالى: ﴿الزَّانِي لَا يَنكِحُ إلَّا زَانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً﴾ (٣) والمراد الوطء، أما في الآيات التي ترد فيها ويكون معناها العقد، فذلك لدليل اقترن بها من ذكر العقد، أو خطاب الأولياء، كما في قوله تعالى: ﴿وَأَنكِحُوا الْأَيَامَى مِنكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ﴾ (٤) أو اشتراط إذن الأهل، كما في قوله تعالى: ﴿فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾. (٥) أما عند أحمد، فالنكاح لفظ مشترك بين العقد والوطء على سبيل الحقيقة فيهما جميعًا. قال أبن هبيرة: وقال مالك وأحمد رحمهما الله تعالى: هو حقيقة في العقد والوطء جميعًا، وليس أحدهما أخص منه بالآخر (٦)

(١) المبسوط، م ٢/ ج/ ٤ صـ ١٩٢، ١٩٣، شمس الدين السر خسي، ط، دار المعرفة، بيروت لبنان، تاريخ ... الطبع ١٤١٤ هـ، ١٩٩٣ م. (٢) سورة النساء الآية رقم ٦ (٣) سورة النور الآية رقم ٣ (٤) سورة النور الآية رقم ٣٢ (٥) سورة. النساء، الآية ٢٥ (٦) الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف، ٨/ ٥، علي بن سليمان المرداوي أبو الحسن، ط، دار الكتب العلمية، بيروت لبنان، تاريخ الطبع، ١٤١٨ هـ ١٩٩٧ م.

فائدة الخلاف تظهر فائدة الخلاف بين الشافعية ومن وافقهم، والأحناف ومن وافقهم؛ في كون من زنى بامرأةٍ فإنها لا تحرمُ على والده ولا على ولده، عند الشافعية؛ لأنه وطءٌ بغير عقد، ولا يكون التحريم إلا بالعقد، فالنكاح عندهم في قوله تعالى: ﴿وَلاَ تَنكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُم مِّنَ النِّسَاء إِلاَّ مَا قَدْ سَلَفَ إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةً وَمَقْتًا وَسَاء سَبِيلًا﴾ (١) بمعنى العقد؛ وعند الأحناف تحرم لأن النكاح في الآية بمعنى الوطء، فيتناول الوطءَ بعقد أو بغيره (٢)، أما عند مالك ففي الموطأ عنه (٣) مثلَ قول الشافعي، وروى عنه ابنُ القاسم مثلَ قول أبي حنيفة (٤)، وأما الحنابلة فالآيةُ عندهم تتناول من وطء بعقد، أو بغير عقد، مثل قول أبي حنيفة؛ لأن لفظ النكاح عندهم لفظٌ مشترك بين العقد والوطء، فيثبت التحريم (٥).

(١) سورة النساء الآية رقم ٢٢ (٢) بدائع الصنائع ٢/ ٥٣٠، مغني المحتاج ٣/ ١٦٥. (٣) انظر موطأ الإمام مالك، رواية يحيى بن يحيى الليثي، ٢/ ٥٣٣، ٥٣٤، مالك بن أنس أبو عبد الله الأصبحي، ط، دار إحياء التراث العربي - مصر تحقيق: محمد فؤاد عبد الباقي. (٤) أنظر بداية المجتهد ونهاية المقتصد ٣/ ٦٢. (٥) أنظر الكافي ٣/ ٣٧.

المطلب الثالث: تعريف النكاح في القانون اليمني قال في الأحوال الشخصية: الزواج هو ارتباط بين زوجين، بعقد شرعي تحل به المرأةُ للرجل شرعًا (١)، فنحن نرى أن القانون يعرف النكاح بتعريف لا يختلف فيه مع التعاريف السابقة الذكر، بل يتوافق معها في كون المرأةِ هي المعقودُ عليها، وأنه يحل للرجل الاستمتاعُ والانتفاع بها. (٢)

(١) مادة رقم ٦ من قانون الأحوال الشخصية اليمني وتعديلاته، تأريخ الطبع ٢٠٠٣ م (٢) راجع المطلب الثاني من هذا المبحث.