مقدمة التحقيق
و فيها قسمان
القسم الأول: المجلة
القسم الثاني: المؤلف 11
صفحة غير معروفة
القسم الأول
المجلة
-تصدير
-مقدمة تأريخية
-وضع مجلة الأحكام العدلية
-مصادر المجلة و محتوياتها
-نقاط قوة و ضعف المجلة
-شروح المجلة
-تحرير المجلة
13 # تصدير
صفحة غير معروفة
بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله نستعينه و نستغفره، و نصلي و نسلم على نبيه و رسوله خاتم الأنبياء و المرسلين و على آله الطيبين الطاهرين.
أما بعد:
فلقد تميزت مدرسة أهل البيت عليهم السلام بظاهرة الإبداع في تفعيل حركة الفكر الإسلامي و بعثه على مستوى التفاعل و التلاقح العلمي في ضوء مواجهة الواقع العملي الذي ينبغي للحكم الشرعي أن ينفذ في مجرياته.
لذلك فقد امتدت مدرسة علومهم عليهم السلام عبر التاريخ إلى مستوى تربية الجيل الصالح من صحابتهم و تلاميذهم بغية الإفادة للتمهيد في تحديد أحكام الشريعة أمام الموقف العملي الذي برزت فيه ضرورة ممارسة العملية الاجتهادية استنادا إلى واقع تبعية الإنسان للشريعة، حيث إن مسألة الابتعاد عن زمن النصوص و ملاحقة عامل الزمن و التطورات المتتالية في بناء كيان الإنسان و المجتمع و ما يستجد و يستحدث من مسائل الشريعة كانت العامل الرئيسي وراء هذا الموقف.
و السر في عظمة مدرسة الاجتهاد عند الشيعة هو ما تمثله من انعكاس واقع الإسلام من خلالها باعتمادها منهج الأئمة الطاهرين عليهم السلام بتوجيه أتباعهم إلى حفظ كرامة الشريعة و حصانتها، و ذلك بالتخصص في علوم الشريعة و معرفة أحكام الحلال و الحرام و إمعانهم النظر في تصويب الآراء و إصدار الأحكام.
و حين تقوم الدعوة اليوم إلى إحياء الفقه الإسلامي و تطبيق أحكام الشريعة
صفحة غير معروفة
14 الإسلامية، فلا بد من أن تجري بين الفقهاء روح البحث العلمي التي تفرض الموضوعية و التجرد عن الهوى في تصويب الرأي الراجح، و هو ما يعبر عنه:
برجوع الفقيه عن رأيه حال وجدان ما هو أفضل منه.
و هو ما درج عليه السلف الصالح من أعلام الإسلام، حيث نشأ من خلال هذا الواقع المبارك ما يسمى: بعلم الخلاف الذي نحن بأمس الحاجة إلى إثارته مجددا على أسس قويمة سليمة تسمو به إلى غاياته المثلى في إحياء آثار السابقين و نشدان الصف الإسلامي إلى وحدة التشريع التي تبلغ نتائجها في وحدة الأمة الإسلامية؛ لكي تواجه خصومها بروح الاتحاد.
و تحقيق هذه الغاية لا يتم إلا بإعداد و دراسة المناهج المقارنة الحديثة؛ للكشف عن مزايا الشريعة الإسلامية بمقارنتها مع القوانين الوضعية الكبرى، و استخلاص قانون تشريعي مشترك منها بصياغة فنية معاصرة تعتمد تراثنا الفقهي أساسا و تستمد من الواقع المعاصر مفردات الخطاب الجديد.
و حينما تتحقق هذه الغاية نكون قد تعرفنا على رسالة الإسلام التشريعية بما حملته من مرونة في التطبيق و صفاء في الفكر القانوني و استقلالية في المعالجة الناجعة لأدواء المجتمع الإنساني.
و لا بد هنا من التعرف على مفهوم الفقه المقارن الذي يراد به:
إما جمع الآراء المختلفة في المسائل الفقهية على صعيد واحد دون إجراء موازنة بينها.
أو يراد به: جمع الآراء المختلفة و تقييمها و الموازنة بينها بالتماس أدلتها و ترجيح بعضها على بعض.
15 و هو-بهذا المعنى-أقرب إلى ما يسمى: بعلم الخلاف 1 .
صفحة غير معروفة
و إذا حاولنا اكتشاف وجهات الالتقاء بين المقارن و الخلافي وجدنا أن الأخير إما مجيب يحفظ وضعا شرعيا، أو سائل يهدم ذلك يفترض آراء مسبقة يراد له تقريرها و تعزيزها و هدم ما عداها، فوظيفته وظيفة جدلي لا يهمه الواقع بقدر ما يهمه انتصاره في مقام المجادلة و الخصومة، أو نشبهها بوظيفة محام يضع نفسه طرفا في الدعوى للدفاع عمن له حق الترافع القانوني، و لا يهمه-بعد ذلك-أن يكون موكله قريبا من الواقع أو بعيدا عنه.
بينما يأخذ الفقيه المقارن وظيفة الحاكم الذي يعتبر نفسه مسؤولا عن فحص جميع الوثائق و تقييمها و التماس أقربها للواقع تمهيدا لإصدار حكمه، و لا يهمه أن يلتقي ما ينتهي إليه مع ما لديه من مسبقات فقهية، و ربما اعتمد في تصحيح آرائه السابقة على ضوء ما ينتهي إليه.
و يترتب على الفرق بين الفقيه و بين المقارن و الخلافي فارق منهجي، فالفقيه غير ملزم بعرض الآراء الأخرى و مناقشتها، و إنما يكتفي بعرض أدلته الخاصة التي التمس منها الحكم بخلاف المقارن و الخلافي، فهما ملزمان باستعراض مختلف الآراء و الأدلة و إعطاء الرأي فيها.
فالفارق بينهما إذا فارق جذري و إن تشابها في طبيعة البحوث.
و حين نحاول معرفة الفوائد المتوخاة من الفقه المقارن نجد أن أهمها:
أولا: محاولة البلوغ إلى واقع الفقه الإسلامي من أيسر طرقه و أسلمها، و هي لا تتضح عادة إلا بعد غرض مختلف وجهات النظر فيها، و تقييمها على
____________
(1) الأصول العامة للفقه المقارن 9.
16 أساس موضوعي.
صفحة غير معروفة
ثانيا: العمل على تطوير الدراسات الفقهية و الأصولية، و الاستفادة من نتائج التلاقح الفكري في أوسع نطاق لتحقيق هذا الهدف.
ثالثا: إشاعة الروح الرياضية بين الباحثين، و محاولة القضاء على مختلف النزاعات العاطفية و إبعادها عن مجالات البحث العلمي.
رابعا: تقريب شقة الخلاف بين المسلمين، و الحد من تأثير العوامل المفرقة التي كان من أهمها و أقواها جهل علماء بعض المذاهب بأسس و ركائز بعض المذاهب الأخرى مما ترك المجال مفتوحا أمام التسربات المغرضة لبعض الدعوات في تشويه مفاهيم بعضهم و التقول عليهم بما لا يؤمنون به و يعتقدونه.
هذه صور التفاهم بين الأمم للاطلاع على نظم الحياة الاجتماعية التي تحكمها، و لا يمكن ذلك إلا بدراستها على أساس المقارنة و المقابلة.
و بناء على ذلك يجد المعنيون بدراسات الشريعة الإسلامية أنهم لا بد لهم من التعرف على أحكام التشريع الإسلامي بأبعاده المذهبية؛ للتوصل-من خلال ذلك-إلى وجهات النظر المتقاربة بين جذور المسائل و تفريعاتها.
و حين برزت القوانين الحديثة على مسرح الحياة العصرية في دول العالم ازدادت أهمية الدراسات المقارنة، و ما يرفده النظام القانوني لأحكام الشريعة الإسلامية باعتبارها وحي السماء الخالد الذي اختاره الله سبحانه لصلاح البشرية و سعادتها.
و كلما كانت هذه الدراسات عميقة هادفة بعيدة عن التحيز و النظرة الضيقة، كلما كانت النتائج المتبناة على ضوئها صحيحة مطابقة لواقع الحال.
صفحة غير معروفة
17 و المسؤولية تقضي بعرض النظرية القانونية في التشريع الإسلامي و إيضاحها على حقيقتها دفعا للشبهات و التشويش في الأذهان مما أثاره خصوم الإسلام و طرحته حركة الاستشراق و طائفة من المتطفلين الذين قصرت أفهامهم عن وعي لغتنا الفقهية.
كما أن الدراسات المقارنة بين الشريعة الإسلامية و القوانين تقدم صورة مهمة من صور إبداع الشرع الإسلامي في مواجهة الأساليب القانونية الحديثة.
مقدمة تأريخية
بالرغم من انقسام الدولة الإسلامية الكبيرة إلى دول و دويلات منذ القرن الثالث الهجري، إلا أن التشريع الإسلامي ظل يحكم جميع ميادين الحياة سواء بالنسبة لمعاملات الأفراد و علاقاتهم الخاصة فيما بينهم، أو علاقتهم بالدولة و عمالها، أو بالنسبة لعلاقات الدولة الإسلامية بغيرها من الدول الأخرى.
نحن و إن كنا لا ندرس تاريخ الخلافة العثمانية، و لكن تنبغي الإشارة إلى الدور الكبير الذي كان لها في توسع رقعة العالم الإسلامي و حمايته طوال حوالي سبعة قرون امتدت من آخر القرن السابع الهجري إلى منتصف القرن الرابع عشر.
و من المعروف أن الدولة العثمانية قد تأسست حوالي سنة 699 ه (1300 م) و أنها أصبحت خلافة سنة 923 ه (1517 م) عند ما استولى السلطان سليم الأول 1 على مصر، و تم إلغاء الخلافة بواسطة كمال أتاتورك
____________
(1) السلطان سليم الأول الملقب بياوز-أي: القاطع-بن سلطان بايزيد خان الثاني. تولى الحكم بعد-
18 في سنة 1923 م.
صفحة غير معروفة
و قد كانت تشريعات الدولة العثمانية، ثم الخلافة العثمانية إلى تاريخ صدور (التنظيمات) في سنة 1255 ه (1839 م) إسلامية خالصة و إن كانت في روحها تمثل مذهبية معينة، و لكن منذ هذا التاريخ بدأت الخلافة تسير بإتجاهين متضادين فيما يختص بالتشريعات التي أصدرتها.
فقد بدأت تقتبس من النظم القانونية الأوربية-و بخاصة الفرنسية-بعض القواعد القانونية تعدل بها الأحكام الشرعية، و انتهت بإحلال القوانين الفرنسية محل الشريعة الإسلامية، حيث نقلت عنها قانون العقوبات الذي أصدرته سنة 1840 م و قانون التجارة المصدر سنة 1850 م و قانون الإجراءت المدنية المصدر سنة 1880 م.
إلا أن الخلافة العثمانية قد خلطت عملا صالحا و آخر سيئا ، ففي نفس العهد الذي أحلت فيه القوانين الفرنسية محل بعض التشريعات الإسلامية قامت بتقنين أحكام المعاملات المدنية في المذهب الحنفي-مذهب الخلافة الرسمي-في (مجلة الأحكام العدلية) التي صدرت أبوابا متفرقة فيما بين سنتي 1286 و 1293 ه (1869 و 1876 م) .
وقد طبقت (مجلة الأحكام العدلية) في جميع البلاد العربية الخاضعة للخلافة العثمانية، ما عدا الجزائر التي احتلتها فرنسا منذ سنة 1830 م، و مصر
____________
ق-الحكم بعد أن جبر أباه على التنازل عن الحكم سنة 1512 م، غزا عدة مناطق كإيران و سوريا و العراق و مصر، كان قاسيا إلى أبعد الحدود، و ميالا لسفك الدماء، فقتل سبعة من وزرائه لأسباب واهية. توفي سنة 1520 م في السنة التاسعة من حكمه و الحادية و الخمسين من عمره. و خلف ولده سليمان خان الأول القانوني على الحكم. (تاريخ الدولة العثمانية 187-197) .
19 التي استقل بها محمد علي باشا 1 و أسرته منذ سنة 1805 م.
صفحة غير معروفة
و ظلت (مجلة الأحكام العدلية) مطبقة في تركيا إلى سنة 1926 م حين استبدل بها القانون المدني التركي المنقول حرفيا عن القانون المدني السويسري. كما ظلت مطبقة في لبنان إلى سنة 1943 م، و في سوريا إلى سنة 1949 م، و في العراق إلى سنة 1951 م، و في الأردن إلى سنة 1976 م.
و لكنها لا تزال مطبقة في الكويت إلى الآن.
و كانت الدولة العثمانية قد أصدرت في سنة 1274 ه (1858 م) ما يسمى ب: (قانون الأراضي) العثماني. و قد اشتمل هذا القانون على بعض القواعد التي شوهت بعض أحكام الميراث الشرعية.
كما أصدرت أيضا (قانون العائلة) العثماني في سنة 1336 ه (1917 م) .
و ترجع أهمية هذا القانون لأسباب هي:
أولا: لأنه أول تقنين لمسائل الأحول الشخصية من الشريعة الإسلامية.
____________
(1) محمد علي باشا بن إبراهيم أغا بن علي المعروف بمحمد علي الكبير، مؤسس آخر دولة ملكية بمصر، ألباني الأصل مستعرب. ولد في (قولة) اليونانية سنة 1770 م. احترف تجارة الدخان فأثرى، و كان أميا تعلم القراءة في الخامسة و الأربعين من عمره، و قدم مصر وكيلا لرئيس قوة من المتطوعة جهزتها (قولة) تتألف من 300 رجلا نجدة لرد غزاة الفرنسيين عن مصر. فشهد حرب أبي قير سنة 1214 ه، و جامل المماليك فناصروه مع الألبانيين و أتراك قولة. و ما زال حتى كان والي مصر سنة 1220 ه في حديث طويل، فعني بتنظيم حكومتها، و قتل المماليك غدرا، و أنشأ السفن في النيل، و ضم معظم السودان الشرقي إلى مصر، و أرسل البعثات لتلقي العلم في أوربا، و اعتزل الأمور لابنه إبراهيم باشا سنة 1848 م، و أقام في قصر رأس التين بالإسكندرية مريضا إلى أن توفي بها و دفن بالقاهرة سنة 1849 م. (الأعلام للزركلي 6: 298-299) .
صفحة غير معروفة
20 ثانيا: و لأنه لم يقتصر على القواعد الفقهية في المذهب الحنفي-كما هو الغالب في التشريعات العثمانية-بل اختيرت بعض قواعده من المذاهب الأربعة السنية.
و بالرغم من احتلال الدول الغربية لبلاد العالم الإسلامي من الفلبين و أندونيسيا شرقا إلى شاطئ المحيط الأطلسي غربا-فيما عدا السعودية و اليمن و أفغانستان-و طغيان ثقافتها و علومها بصفة عامة، و تشريعاتها و قوانينها بصفة خاصة، مما أدى إلى ازدواج كل من الثقافة و القانون في هذه البلاد، بالرغم من ذلك فإن الروح الإسلامية ظلت قوية تحت نير الاحتلال، و بقت مراكز العلم القديمة كالنجف و الأزهر و قم و الزيتونة و القيروان تحتفظ للعلوم الإسلامية-و على رأسها الشريعة-بنطاق معين، إلا أنه ظل سراجا وهاجا طوال فترة الغزو و الاحتلال.
و في ميدان الدراسات القانونية كانت مدرسة الحقوق الخديوية التي أنشئت بالقاهرة سنة 1877 م، و التي أصبحت كلية الحقوق، و تدرس (الشريعة الإسلامية) كمادة مقررة في سنواتها الأربع، و قد سارت على نفس المنوال-و لا تزال-جميع كليات الحقوق التي أنشئت بمصر و غيرها من البلاد العربية.
و منذ أحلت القوانين الأجنبية بالبلاد الإسلامية محل الشريعة الإسلامية، و الأصوات ترتفع مطالبة بالعودة إلى الحكم بما أنزل الله. و كان من أثر ذلك أن بدأ كثير من رجال القانون يهتمون بدراسة و تدريس الشريعة الإسلامية.
و كان من بين هؤلاء الأستاذ محمد قدري باشا 1 الذي وضع
____________
(1) محمد قدري باشا من رجال القضاء في مصر. ولد بها سنة 1821 م. و أصل أبيه من الأناضول. -
صفحة غير معروفة
21 كتاب: (مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان) في صورة قانون مدني منقول عن قواعد فقه المذهب الحنفي.
ثم جاء الأستاذ عبد الرزاق السنهوري 1 ، فاهتم اهتماما كبيرا بدراسة و تدريس الفقه الإسلامي، و وضع الكثير من قواعده في القانون المدني المصري الذي صدر سنة 1948 م، و خطا خطوة أوسع في القانون المدني العراقي الذي جمع فيه بين القواعد الفقهية-نقلا عن (مجلة الأحكام العدلية) -و نصوص القانون المدني المصري.
و قام الأستاذ الشيخ محمد محمد عامر بوضع الكثير من قواعد الفقه المالكي في صورة مواد قانونية تحت عنوان: (ملخص الأحكام الشرعية
____________
ق-الأناضول. و أمة مصرية حسنية، تعلم بالقاهرة و دخل مدرسة الألسن فأتم فيها دروسه، و نبغ في معرفة اللغات، و اختاره الخديوي مربيا لولي عهده. و تقلب في المناصب فكان مستشارا في المحاكم المختلطة و ناظرا للحقانية ثم وزيرا للمعارف فوزيرا للحقانية و هي آخر المناصب، و توفي بالقاهرة سنة 1888 م، من كتبه: مفردات في علم النباتات، مرشد الحيران، الأحكام الشرعية في الأصول الشرعية، قطر أنداء النديم، و غيرها. (الأعلام للزركلي 7: 10) .
(1) الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري. كبير علماء القانون المدني في عصره، مصري ولد في الإسكندرية سنة 1895 م و ابتدأ حياته موظفا في جمركها. تخرج بالحقوق في القاهرة سنة 1917 م. و اختير في بعثة إلى فرنسا سنة 1921 م، فحصل على الدكتوراه في القانون و الاقتصاد و السياسة سنة 1926 م و تولى وزارة المعارف بمصر عدة مرات و منح لقب (باشا) و اختير عضوا بمجمع اللغة العربية سنة 1946 م، و عين رئيسا لمجلس الدولة بمصر سنة 1949-1954 م، و اضطهد مدة قصيرة، و وضع قوانين مدنية كثيرة لمصر و العراق و سورية و ليبيا و الكويت. و حصل سنة 1970 م على جائزة الدولة التقديرية في العلوم الاجتماعية، و توفي بالقاهرة سنة 1971 م. من كتبه المطبوعة: نظرية العقد في الفقه الإسلامي، الوسيط، شرح القانون المدني في العقود، مصادر الفقه الإسلامي. (الأعلام للزركلي 3: 350) .
22 على المعتمد من مذهب مالك) .
صفحة غير معروفة
و يقتضينا الواجب العلمي و الإنصاف أن نذكر المستشرق سانتيلانا 1 الذي وضع الكثير من قواعد فقه المذهب المالكي في: (مجلة الالتزامات و العقود التونسية) التي صدرت سنة 1906 م في عهد الاحتلال الفرنسي الذي بدأ منذ سنة 1883 م.
و لكن الواقع أن القوانين التي صدرت حديثا في بعض البلاد الإسلامية -و مهما نقلت أو اقتبست عن الشريعة الإسلامية-لا تزال تحتفظ بأصولها الأجنبية، و لا يزال الكثير و المهم منها يتناقض مع الأحكام القرآنية القطعية و القواعد العامة للشريعة الإسلامية، و لا سيما في ميدان القوانين الجنائية.
يستثنى من كل ذلك مسار تقنين الشريعة الإسلامية الذي بدأ عصره الذهبي عند قيام الدولة الإسلامية في إيران، حيث وضعت الأسس و الركائز الأساسية لتبني الشريعة الإسلامية في أحكامها و تشريعاتها للحياة العامة للفرد و المجتمع.
____________
(1) سانتيلانا دافيد، مستشرق إيطالي يعد من خيرة الباحثين في الفقه المالكي. ولد في تونس سنة 1855 م من أسرة يهودية ذات أصل إسباني قديم، لجأت إلى تونس و استقرت بها، لكنها كانت تحمل الجنسية الإنجليزية، و كان أبوه قنصلا لبريطانيا في تونس. و قد ظهر نبوغه مبكرا بدليل أنه عين-و هو في سن السادسة عشرة من عمره-سكرتيرا للجنة الدولية لشؤون تونس المالية.
حصل على شهادة الحقوق من جامعة روما، و كذلك حصل على الجنسية الإيطالية سنة 1883 م، و من ثم أصبح عضوا في اللجنة المكلفة بتقنين القوانين التونسية، فوضع القانون المدني و التجاري التونسي، و في سنة 1910 م دعته الجامعة المصرية ليقوم بإلقاء المحاضرات في تاريخ الفلسفة و التشريع الإسلامي. قام بترجمة و شرح مختصر خليل في الفقه المالكي إلى الفرنسية.
من أهم كتبه كتاب نظم الشريعة الإسلامية بحسب مذهب مالك. توفي سنة 1931 م. (طبقات المستشرقين 145-147) .
صفحة غير معروفة
23 على أن البادرة الأولى كانت في تشريع الدستور الإسلامي و بقية التقنينات التي صدرت لا حقا.
وضع مجلة الأحكام العدلية
لما بدئ بتأسيس المحاكم النظامية في الدولة العثمانية، و أصبح يعود إليها اختصاص النظر في أنواع من الدعاوي كانت قبل ذلك ترجع إلى المحاكم الشرعية، و دعت الحاجة إلى تيسير مراجعة الأحكام الفقهية على الحكام غير الشرعيين- أي: القانونيين-و تعريفهم بالأقوال القوية المعمول بها من الضعيفة المتروكة دون أن يغوصوا في كتب الفقه الواسعة النطاق، فلما بدئ بذلك صدر أمر بتأليف لجنة لوضع مجموعة من الأحكام الشرعية التي هي أكثر من غيرها دورانا في الحوادث.
فعينت لجنة اسمها: جمعية المجلة (مجلة جمعيتي) مؤلفة من سبعة علماء و برئاسة أحمد جودت باشا 1 ناظر ديوان الأحكام العدلية، و كان أعضاؤها في البدء هم السادة:
أحمد خلوصي، و أحمد حلمي من أعضاء ديوان الأحكام العدلية، و محمد أمين الجندي، و سيف الدين من أعضاء شورى الدولة، و السيد خليل مفتش الأوقاف، و الشيخ محمد علاء الدين بن عابدين 2 .
____________
(1) أحمد جودت باشا بن إسماعيل بن علي، مؤرخ تركي، من الوزراء، له اشتغال بالعربية. ولد سنة 1822 م، و تعلم في مدينة لوفجة التابعة لولاية الطونة، و سكن الأستانة فاستكمل فيها دراسته، و اشتهر و تقدم في المناصب، فولي الوزارة و الصدارة المؤقتة ثم نظارة العدلية، و توفي بالأستانة سنة 1895 م. من كتبه بالعربية: خلاصة البيان في جمع القرآن، تعليقات على أوائل المطول، تعليقات على الشافية. (الأعلام للزركلي 1: 108) .
(2) علاء الدين محمد بن محمد أمين بن محمد بن عبد العزيز عابدين الحسيني الدمشقي الحنفي، -
صفحة غير معروفة
24 و لكن تشكيل هذه اللجنة تغير أثناء مدة عملها، فاستبدل بعض أعضائها بأعضاء آخرين.
و كانت غاية اللجنة تأليف كتاب في المعاملات الفقهية، يكون مضبوطا، سهل المأخذ، عاريا من الاختلافات، حاويا للأقوال المختارة، سهل المطالعة على كل أحد.
و سبب التدوين-كما أوضحته اللجنة في تقريرها الذي رفعته إلى الصدر الأعظم في حينها محمد أمين عالي باشا بتاريخ: المحرم من سنة 1286 ه (1869 م) -هو:
(إن علم الفقه بحر لا ساحل له، و استنباط درر المسائل اللازمة منه-لحل المشكلات-يتوقف على مهارة علمية و ملكة كلية، و على الخصوص في مذهب الحنفية؛ لأنه قام فيه مجتهدون كثيرون متفاوتون في الطبقة، و وقع فيه اختلافات كثيرة. و مع ذلك، فلم يحصل فيه تنقيح كما حصل في فقه الشافعية، بل لم تزل مسائله أشتاتا متشعبة. فتمييز القول الصحيح من بين تلك المسائل و الأقوال المختلفة و تطبيق الحوادث عليها عسير جدا. و ما عدا ذلك، فإنه بتبدل الأعصار تتبدل المسائل التي يلزم بناؤها على العرف و العادة... ) .
و قد باشرت اللجنة عملها عام 1285 ه (1869 م) و عرضت المقدمة
____________
ق-فقيه. ولد بدمشق سنة 1828 م، و أخذ عن سعيد و عبد الرحمن الكزبري و غيرهما. و سافر إلى القسطنطينية فكان من أعضاء لجنة وضع المجلة، و ولي القضاء بطرابلس الشام، و عين رئيسا ثانيا لمجلس المعارف بدمشق، و توفي بها في سنة 1889 م، و دفن بمقبرة الباب الصغير. من تصانيفه: قرة عيون الأخبار لتكملة رد المحتار على الدر المختار، سراج النجاح، و غيرهما.
(معجم المؤلفين 11: 193) .
صفحة غير معروفة
25 و الكتاب الأول من (المجلة) على شيخ الإسلام و غيره من المقامات، و أدخل عليها ما لزم من التهذيب و التعديل. ثم تقاسم أعضاء اللجنة العمل، فاشترك في بعض كتبها فريق منهم دون الآخرين، إلا رئيسها فإنه اشترك في أبوابها جميعا. و قد تم ترتيبها عام 1293 ه (1876 م) .
هكذا كان تدوين القانون المدني العثماني. و قد نشر بأمر من السلطان عبد العزيز خان العثماني 1 باسم: (مجلة 2 الأحكام العدلية) . و من ثم لزم العمل بها و تطبيق أحكامها في محاكم الدولة.
و بذلك أصبحت هذه (المجلة) قانونا مدنيا عاما منتخبا من الأحكام الفقهية، فما وجد فيه لا يعول على ما يخالفه في كتب الفقه؛ لاقترانه بالأمر السلطاني، و إنما يرجع القضاة إلى نصوص الفقهاء فيما لا نص عليه في (المجلة) التي هي القانون العام.
و بذلك أيضا تكون الدولة العثمانية قد قامت بتقنين قواعد الفقه الإسلامي لأول مرة عن طريق وضعه في صورة (مواد) تتضمن كل منها حكما أو أكثر في الموضوع الذي تنص عليه، كما هو الحال في وضع نصوص القوانين القديمة و الحديثة.
و هي طريقة عملية و مفيدة، و بخاصة بالنسبة للقاضي؛ لأنها تغنيه-في معظم الحالات-عن البحث في بطون الكتب الفقهية عن القواعد و الأحكام
____________
(1) السلطان عبد العزيز خان بن السلطان محمود الثاني. ولد سنة 1245 ه، و تولى السلطة سنة 1277 ه، ثم عزل عنها سنة 1293 ه، و بويع بعدها للسلطان مراد. (تاريخ الدولة العثمانية 530 و 576) .
(2) المجلة لغة: الصحيفة فيها الحكمة، كما تطلق على كل كتاب. (لسان العرب 2: 337) .
26 الخاصة بالمسألة المعروضة عليه و المطلوب منه الفصل فيها.
صفحة غير معروفة
و الشريعة الإسلامية ليست بعيدة عن طريق وضع القوانين و الأحكام في عبارات أو جمل موجزة محكمة، و يكفي لإثبات هذه الدعوى الاطلاع على مقدمة (مجلة الأحكام العدلية) التي تشتمل على عدة قواعد قد اختيرت من كتب الفقه الإسلامي بنفس الصيغة الواردة بها في هذه الكتب، و بعض هذه القواعد أحاديث نبوية مثل: «لا ضرر و لا ضرار» و قواعد فقهية مثل: قاعدة (الضرورات تبيح المحظورات) .
بل إن بعض الآيات القرآنية أو بعض أجزائها الواردة في المعاملات تكون قواعد أو أحكاما شرعية في الموضوعات التي وردت فيها.
و ذلك كقوله تعالى: فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم 1 التي تضع أهم قواعد القانون الدولي العام الذي لم يعرف إلا في القرن السابع عشر الميلادي، و التي يطلقون عليها: (قاعدة المعاملة بالمثل) .
و هكذا طبقت (المجلة) في بلاد الخلافة العثمانية جميعها-فيما عدا مصر و الجزائر عند صدورها-و لكن ميدانها ظل يضيق شيئا فشيئا، و ذلك لعاملين أساسيين:
أولهما: قوة الاستعمار.
و ثانيهما: أثر تقليد المتخلف الضعيف للمتقدم القوي بعد ذلك، حتى
____________
(1) سورة البقرة 2: 194.
27 اقتصرت على الكويت فقط.
صفحة غير معروفة
مصادر المجلة و محتوياتها
تصدرت (المجلة) مجموعة كبيرة من القواعد الفقهية مختارة من أهم ما جمعه ابن نجيم المصري 1 في: (الأشباه و النظائر) ، و أبو سعيد محمد الخادمي 2 صاحب الحاشية على كتاب الدرر شرح الغرر في خاتمة كتاب:
(مجامع الحقائق) .
فالمجلة مأخوذة-بوجه عام-عن كتب ظاهر الرواية في المذهب الحنفي، و إذا تعددت الأقوال عند أبي حنيفة و أصحابه اختارت (المجلة) القول الذي رأته موافقا لحاجات العصر و المصلحة العامة.
مثاله: مسألة الحجر على السفيه، حيث أخذت (المجلة) فيها برأي أبي يوسف 3 .
____________
(1) ستأتي ترجمته في طيات الكتاب.
(2) أبو سعيد محمد بن محمد بن مصطفى بن عثمان الخادمي النقشبندي الحنفي. فقيه أصولي مشارك في بعض العلوم. من آثاره: البريقة المحمودية في شرح الطريقة المحمدية، الشريعة النبوية في السيرة الأحمدية، إبداع حكمة الحكيم في بيان بسم الله الرحمن الرحيم، خزائن الجواهر و مخازن الزواهر، منافع الدقائق في شرح مجمع الحقائق. كان حيا سنة 1168 ه. (معجم المؤلفين 11: 301 و 12: 31) .
(3) أبو يوسف يعقوب بن إبراهيم بن سعد بن جثة الكوفي قاضي القضاء، و هو أول من دعي بذلك، تفقه على أبي حنيفة، و سمع من عطاء بن السائب و طبقته، و روى عن: الأعمش، و هشام بن عروة، و روى عنه: محمد بن الحسن الشيباني، و أحمد بن حنبل، و يحيى بن معين، و روي أنه قال عند وفاته: (كل ما أفتيت به فقد رجعت عنه إلا ما وافق الكتاب-
صفحة غير معروفة
28 و كذلك محمد بن الحسن الشيباني 1 ، و تركت رأي أبي حنيفة 2 .
و كذلك الحال في مسألة عقد الاستصناع، و مدة خيار الشرط، و هكذا بقية المسائل التي تكون أحكامها موافقة لحاجات العصر و متطلبات المصلحة العامة.
و قد صدرت (المجلة) بتقرير لائحة الأسباب الموجبة، أي: المذكرة الإيضاحية، ثم أعقبه مقدمة تشتمل على مقالتين:
الأولى: في تعريف الفقه، و تقسيمه.
و الثانية: ذكرت فيها طائفة من القواعد الكلية التي تعتبر كل واحدة منها أصلا فقهيا تدور عليه أحكام كثيرة، فأوردت منها تسعا و تسعين قاعدة، أولها قاعدة: (الأمور بمقاصدها) و آخرها قاعدة: (من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه) .
____________
ق-و السنة) ولي قضاء بغداد، فلم يزل بها إلى أن مات سنة 182 ه، و دفن في مقابر قريش بكرخ بغداد (شذرات الذهب 1: 298-301) .
(1) محمد بن الحسن بن فرقد الكوفي الشيباني، مولى، أصله من قرية على باب دمشق. و هو ابن خالة الفراء النحوي، لقي جماعة من العلماء، و حضر مجلس أبي حنيفة سنتين، ثم تفقه على أبي يوسف الكوفي. صنف كتبا منها: الجامع الكبير، و الجامع الصغير، و غيرهما. توفي سنة 189 ه.
(مرآة الجنان 1: 325-326) .
(2) أبو حنيفة النعمان بن ثابت التيمي الكوفي مولى بني تيم الله ثعلبة، الفقيه المشهور. قيل: إنه من أبناء فارس، رأى أنسا، و روى عن: عطاء بن أبي رباح، و عاصم بن أبي النجود، و علقمة بن مرثد، و سعيد بن مسروق الثوري، و عدي بن ثابت الأنصاري، و آخرين. و روى عنه: ابنه حماد، و إبراهيم بن طهمان، و زفر بن الهذيل، و أبو يوسف القاضي، و وكيع، و محمد بن الحسن الشيباني، و أبو عامر، و غيرهم، كان خزازا يبيع الخز. مات سنة 150 ه، و قيل: سنة 151 ه.
(تهذيب التهذيب 10: 401-403) .
صفحة غير معروفة
29 و من بعد المقدمة اشتملت (المجلة) على ستة عشر كتابا منقسمة إلى أبواب، و الأبواب إلى فصول، أولها (كتاب البيوع) و آخرها (كتاب القضاء) .
و هي بالترتيب التالي:
(كتاب البيوع، كتاب الإجارات، كتاب الكفالة، كتاب الحوالة، كتاب الرهن، كتاب الأمانات، كتاب الهبة، كتاب الغصب و الإتلاف، كتاب الحجر و الإكراه و الشفعة، كتاب الشركات، كتاب الوكالة، كتاب الصلح و الإبراء، كتاب الإقرار، كتاب الدعوى، كتاب البينات و التحليف، كتاب القضاء) .
و بالنتيجة: احتوت (مجلة الأحكام العدلية) على ألف و ثماني مائة و إحدى و خمسين مادة.
نقاط قوة و ضعف المجلة
الشيء الجديد البارز في (المجلة) -فيما يمكن أن يعد من نقاط قوتها- هو: أنها قد تجلى بها التمييز و التفريق في تأليف الفقه بين أسلوب المصادر العلمية أو التعليمية و أسلوب المراجع القضائية من حيث الترتيب و الترقيم و تسهيل العبارة و الاقتصار على قول واحد يعمل به في كل مسألة دون ذكر اختلافات الفقهاء المستفيضة في كتب الفقه.
و هذا من مقتضى الصياغة القانونية، فإن القانون لا يجوز أن يشتمل على غير الحكم الواجب التطبيق، أما ميدان الآراء فإنما هو الشروح التي توضع لتكون مصدرا علميا أو تعليميا.
و كانت (المجلة) حريصة جدا على رد المباحث و الفروع إلى مناسباتها و مظانها حيث ترتيب البحوث الفقهية لدى العامة، فعقد المضاربة يذكره
صفحة غير معروفة
30 الفقهاء في غير بحث الشركات، و قد ذكرته (المجلة) في الشركات؛ لأن المضاربة-على رأي-ليست سوى شركة عقد، رأس مالها من جانب و العمل من الجانب الآخر.
كذلك قسمت (المجلة) مسائل كل كتاب إلى مواضيع أساسية و فرعية كالتعاريف و الشروط و الأحكام، ففصلتها بفصول مضبوطة التمييز، و ألحقت كل مسألة بموضوعها.
و قد تضمنت (المجلة) بعض النقص و بعض الملاحظات المأخوذة عليها، يمكن أن نلخصها بالنقاط التالية:
أولا: من الملاحظ أن لجنة (المجلة) لم تصنف هذه القواعد، و لم تراع التناسب و التناسق في عرضها، بل سردتها سردا غير مرتب، تفرقت و تباعدت فيه القواعد المتقاربة أو المتداخلة في المعنى و الموضوع.
ثانيا: القواعد التي وردت في (المجلة) ليست كلها قواعد فقهية وفق المعنى الاصطلاحي، فإن بعضها قواعد أصولية بحتة، كقاعدة: (المطلق يجري على إطلاقه) و قاعدة: (الأصل في الكلام الحقيقة) و قاعدة: (لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح) و غيرها.
ثالثا: خلافا للفتاوى العالمكيرية و غيرها من جوامع الفقه الإسلامي، فإن (المجلة) لم تبحث في العبادات و لا في العقوبات، بل لم تحو إلا الأحكام الفقهية المتعلقة بالمعاملات المدنية، و كذا لم تبحث في الأحوال الشخصية من زواج و طلاق و نفقة و بنوة و نسب و ولاية و وصاية و حضانة و ما إليها، إلا ما جاء في الكتاب التاسع عن الحجر. و كذلك لم تبحث أحكام الإرث
صفحة غير معروفة