كتاب الخمس

لمالكه: لأن الحيازة المملكة لها لا توجب تملك ما في جوفها، لعدم العلم به ولا القصد إليه، بخلاف الدابة، فإن الغالب دخول المال في جوفها مع ما تعلفه (1)، والظاهر إعلاف (2) المالك لها، والأصل عدم إعلاف (3) غيره، وعدم كون المال من الغير دخل في علف المالك.

وفيه: أن السمكة قد تكون في ماء محصور مملوك للمالك، بحيث يكون نشؤها فيه - كما أشار إليه الشهيد (4) والمحقق (5) الثانيان - والدابة ربما تكون سائمة، بل هو الغالب في الأضاحي التي هي مورد الصحيحة (6)، والأصل عدم جريان يد المالك على ما في جوفه.

وإن أريد ثبوت يده عليه بمجرد تملك الدابة المشتملة عليه، فهو جار في السمكة أيضا، ولذا مال في التذكرة (7 9 - على ما حكي - إلى مساواة السمكة للدابة في وجوب التعريف كما تقدم من الحلي وسلار (8)، لكن من حيث إن القصد إلى حيازة السمكة، يوجب تملك جميع ما تشتمل عليه.

لكن المتجه على هذا: وجوب دفعه إليه من غير تعريف، بل لا ينفع إنكاره في زوال تملكه، إلا أن يلحق بالاعراض.

فالأولى: التمسك في وجوب التعريف في الموجود في جوف الدابة

صفحة ٦٢